Решение № 7123 от 28.6.2023 г. на ВАС, IV о.

Производството е по реда чл. 216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ във вр. с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба, подадена от главния директор на Главна дирекция Изпълнение на наказанията със седалище и адрес на управление гр. София, бул. Генерал Николай Столетов 21, приподписана от правоспособен юрист И. Николова, против решение 234 от 09.03.2023 год. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК, Комисията) по преписка, вх. КЗК-93/10.02.2023 год. С него на основание на основание чл. 215, ал. 1 и ал. 2, т. 3 и ал. 3 от ЗОП е отменено като незаконосъобразно Решение D20637729/23.01.2023 год. на главния директор на Главна дирекция Изпълнение на наказанията за прекратяване на процедурата за възлагане на обществена поръчка с предмет: Основен ремонт, реконструкция и смяна на предназначението на сгради в арест и пробационна служба, в гр. Велико Търново, открита с Решение F240361/16.06.2022 год. на възложителя, уникален номер на поръчката в РОП 02030- 2022-0016. Със същото решение преписката е върната на възложителя за продължаване на процедурата от етап последното законосъобразно действие съобразно мотивите на решението. В жалбата се излагат подробни съображения, че обжалваното решение на Комисията е неправилно поради нарушение на материалния закон и съществено нарушение на процесуалните правила, както и необоснованост, които съставляват касационни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Иска се отмяната на обжалваното решение и постановяване на решение по същество, с което да бъде потвърдено решението на възложителя за прекратяване на процедурата. Ответникът Строител ЕООД, представлявано от управителя Я. Желев, чрез процесуалният си представител адв. Пеев оспорва жалбата в приложен по делото отговор и претендира потвърждаване решението на КЗК, както и присъждане на разноски. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Счита, че обжалваното решение е правилно и следва да бъде оставено в сила. Върховния административен съд намира, че жалбата е подадена от надлежна страна, при наличие на правен интерес от оспорване на обжалваното решение на КЗК и в срока установен в чл. 216, ал. 1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество жалбата е неоснователна. Производството по преписка КЗК - 93/10.02.2023 год. е образувано по повод на постъпила жалба с вх. ВХР - 177/02.02.2023 год. от Строител ЕООД, насочена срещу Решение D20637729/23.01.2023 год. на главния директор на Главна дирекция Изпълнение на наказанията (ГДИН) за прекратяване на процедурата за възлагане на обществена поръчка с предмет: Основен ремонт, реконструкция и смяна на предназначението на сгради в арест и пробационна служба, в гр. Велико Търново, открита с Решение F240361/16.06.2022 год. на възложителя. За да постанови резултата КЗК е приела, че той неправилно е прекратил процедурата поради наличието и на двете хипотези по чл.110, ал.1, т.8 ЗОП. КЗК е счела, че не е налице хипотезата - отпадане необходимостта от провеждане на процедурата поради съществена промяна в обстоятелствата. В тази насока Комисията е констатирала, класиране на участниците. Настоящият съдебен състав намира обжалваното решение на КЗК за правилно. Според чл.110, ал.1, т.8 ЗОП възложителят прекратява процедурата с мотивирано решение, когато отпадне необходимостта от провеждане на процедурата в резултат на съществена промяна в обстоятелствата или при невъзможност да се осигури финансиране за изпълнението на поръчката по причини, които възложителят не е могъл да предвиди. Съобразно разпоредбата възложителят прекратява процедурата с мотивирано решение при наличието на една от двете хипотези: 1. когато отпадне необходимостта от провеждане на процедурата поради съществена промяна в обстоятелствата или 2. при невъзможност да се осигури финансиране за изпълнението на поръчката по причини, които възложителят не е могъл да предвиди. В изложените съображения в жалбата се съдържа становището на възложителя, който насочва към приетата с ПМС 290 от 27 септември 2022 год. методика за изменение на цената на договор за обществена поръчка в резултат на инфлация. Според него задълбочаването на икономическата и финансова криза, инфлацията и необнародването на Закон за държавния бюджет на Република България за 2023 год. са все обстоятелства, стоящи извън неговия контрол като той няма задължение, а и не може да предвиди тяхното настъпване. Акцентира се на обстоятелството, че в т. 7 Финансиране на Раздел I от документацията за участие възложителят изрично е посочил, че към момента на обявяване на поръчката е било осигурено финансирането за изпълнение на предвидените работи по Етап 1 от строителството, а финансирането за изпълнение на Етап 2 Сграда 10447.506.340 от Учебни кабинети в Пробационна служба, не е предвидено в рамките на финансовата 2022 година. Позовава се на договора за изпълнение на поръчката, в който е предвидена клауза, че в срок от 3 месеца от разкриване на строителната площадка, възложителят е длъжен да осигури финансиране за изпълнение на вторият етап от строителство, а ако в рамките на предвидения срок не е осигурено финансиране за Етап 2, изпълнителят може да поиска прекратяване на договора или изпълнение и приемане на извършените СМР, в рамките на предвидените дейности по Етап 1, съгласно Разрешение за строеж 255 от 7.09.2021 год., издадено от Община Велико Търново. Тоест, финансиране към момента на откриване на процедурата не е било осигурено за всеки от етапите. Твърди се, че е субективно право на възложителя, предвид цитираното правно основание, при съществена промяна на обстоятелствата да вземе решение за прекратяване на процедурата. Видно от наличната по преписката документация, с Решение F240361/16.06.2022 год. на възложителя, е открита открита по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет Основен ремонт, реконструкция и смяна на предназначението на сгради в арест и пробационна служба, в гр. Велико Търново. В документацията са посочени: I-ви етап - Основен ремонт, реконструкция и смяна на предназначението на сграда 10447.506.340.2 от Учебни кабинети в Aрест, с площадка за престой на открито с навес и будка за надзирател, сграда 10447.506.340.3 от Котелно в Склад; II-ри етап - Сграда 10447.506.340.4 от Учебни кабинети в Пробационна служба. Комисията е обективирала дейността си в няколко протокола, като от първия, от дата 11.08.2022 год., се установява, че за участие в процедурата за възлагане в спорната обществена поръчка има подадени седем оферти, сред които от Строител ЕООД, от Балкански ООД и от ДЗЗД Ник строй. След осъществената проверка за съответствие с изискванията за лично състояние и критериите за подбор, включително допълнително представените документи, до разглеждане на техническите предложения комисията е допуснала петима от участниците. До оценка на ценовите оферти са допуснати само двама от тях, класирани от комисията по следния начин: Първо място: Строител ЕООД - с предложена обща цена за изпълнение на поръчката в размер на 3 701 353,48 лева без ДДС; Второ място: БМ-Груп-Инженеринг ЕООД - с предложена обща цена за изпълнение на поръчката в размер на 3 761 762,24 лева без ДДС.. С Решение D17278575/14.09.2022 год. на главния директор на Главна дирекция Изпълнение на наказанията е обявено класирането по процедурата, по предложения от оценителната комисия начин, като Строител ЕООД е определен за изпълнител, а Балкански ООД и ДЗЗД Ник строй са отстранени от участие. По жалби на Балкански ООД и ДЗЗД Ник строй срещу Решение D17278575/14.09.2022 год. на възложителя по процедурата, КЗК се произнася с Решение 855/10.11.2022 год., с което, на основание чл. 215, ал. 1 и ал. 2, т. 3 и ал. 3 от ЗОП и чл. 217, ал. 1 от ЗОП, във връзка с чл. 143 от АПК, отменя като незаконосъобразно Решение D17278575/14.09.2022 год. на възложителя за определяне на изпълнител по процедурата и връща преписката за извършване на проверка за съответствие на заявленията за участие, представени от ДЗЗД Ник строй и от Балкански ООД. По жалба на Главна дирекция Изпълнение на наказанията срещу Решение 855/10.11.2022 год. на КЗК, ВАС по адм. дело 11246/2022 год. отменя акта на КЗК и отхвърля жалбите на ДЗЗД Ник строй и Балкански ООД. С Решение D20637729/23.01.2023 год., на основание чл.110, ал.5 от ЗОП, поради възникнало обстоятелство по чл.110, ал.1, т.8 от ЗОП, във връзка с влязло в сила Решение 4013 от 14.09.2022 год. за определяне на изпълнител по процедура за възлагане на обществена поръчка, главният директор на Главна дирекция Изпълнение на наказанията отменя Решение 4013 от 14.09.2022 год. и прекратява откритата процедура, поради отпаднала необходимост от възлагане на договора, в резултат на съществена промяна в обстоятелствата, а именно невъзможност да се осигури финансиране за изпълнението на поръчката по причини, които възложителят не е могъл да предвиди. Мотивира се с обстоятелството, че предвидените за целта средства са пренасочени за разплащане на част от неразплатени задължения на ГД Изпълнение на наказанията, натрупани в следствие на високата инфлация водеща до повишени разходи. За финансовата 2023 год. не са били предвидени капиталови средства за сключване на договор за обществена поръчка. Производството пред КЗК е било образувано по жалбата на Строител ЕООД срещу Решение D20637729/23.01.2023 год. на възложителя по процедурата. КЗК е осъществила проверка на решението на Възложителя, като за да постанови своето решение е изложила мотиви свързани с необходимостта в него да бъдат изложени фактическите обстоятелства и материалноправните предпоставки, послужили като основание за издаването му. Обсъдила е разпоредбата на чл. 110, ал. 1, т. 8 от ЗОП, като е приела, че не е доказан по безспорен начин отпадналата необходимостта от сключване на договор, предвид невъзможността да се осигури финансиране и, че не е можело да се предвиди тази невъзможност. КЗК е приела, че в обжалваното решение липсват мотиви за наличието на двете кумулативно изискуеми предпоставки по чл. 110, ал. 1, т. 8, предложение второ от ЗОП, относимата разпоредба, предвид изтъкнатите от възложителя доводи. Относно възраженията в касационната жалба за допуснати съществени нарушения на процесуалните правила в производството пред КЗК, настоящата инстанция намира за неоснователни. Изложените в становището аргументи са в подкрепа на заявените с първоначалната жалба оплаквания за неправилност и незаконосъобразност на атакуваното решение. Със становището не се твърдят нови основания за незаконосъобразност, както неправилно твърди касаторът. В този смисъл правилно КЗК е посочила в атакуваното решение, че дефинираният в цитираната разпоредба на ЗОП контрол (чл. 196, ал. 3 от ЗОП), съотнесен към разглеждания акт на възложителя във връзка с прекратяване на процедурата за възлагане на обществената поръчка следва да е по посока, доколко посочените в процесното решение мотиви са относими и релевантни към фактическата обстановка, тъй като за решенията издадени на основание чл.110, ал.1, т.8 ЗОП изрично е предвидено, че същите следва да бъдат мотивирани. Изложените в касационната жалба доводи за неправилност на обжалваното решение не опровергават изводите на КЗК, че възложителят-касатор неправомерно е прекратил производството по обществената поръчка на основание чл.110, ал.1, т.8 ЗОП. Възложителят е посочил, че прекратява процедурата "поради отпадане на необходимостта от провеждане на процедурата и съответно от възлагане на договора в резултат на съществена промяна в обстоятелствата, които не е могъл да предвиди." В съответствие с цитираното, може да се направи извод, че основанията за прекратяване включват хипотезите разписани в императивната норма на чл.110, ал.1, т.8 ЗОП, а именно: когато отпадне необходимостта от провеждане на процедурата или от възлагане на договора в резултат на съществена промяна в обстоятелствата, които възложителят не е могъл да предвиди. Правилно в оспореното решение КЗК е отбелязала, че и при двете хипотези е необходимо кумулативно да бъдат осъществени двете предпоставки, при наличие на които процедурата следва да се прекрати, а именно - да е отпаднала необходимостта от провеждане на процедурата, както и да е настъпила съществена промяна. Също така следва да се посочи, че новонастъпилите обстоятелства трябва да са такива, които възложителят не би могъл да предвиди. Правилно в обжалваното решение КЗК е приела, че в мотивите изложени в процесното решение липсва каквато и да е яснота относно фактически основания, с изключение на лаконично изтъкнатото прехвърляне на финансови средства по възникнали вече за структурата задължения, което не позволява на контролния орган да бъде извършена преценка на законосъобразността на упражненото право на едностранно прекратяване на обществената поръчка. Излагането на релевантните факти и обстоятелства от страна на възложителя е следвало, но не е извършено при издаване на административния акт до степен обосноваваща взетото решение за прекратяване на процедурата, с което не е изпълнено изискването за мотивиране, при прилагане на бланкетна правна норма, като условие за неговата законосъобразност. В този смисъл, доколкото няма изрично позоваване в разискваното решение от страна на възложителя на документи и доказателства за настъпилите и твърдени от възложителя обстоятелства, аргументите за прекратяване на процедурата не могат да бъдат приети като относими за постановяване на процесното решение. Правилно КЗК посочва, че в случаите на прекратяване на процедура на основание чл.110, ал.1, т.8 ЗОП е необходимо възложителят да изложи фактическите обстоятелства, представляващи материалноправни предпоставки, от които може да се изведе извод за мотивираност на крайния му акт. Той е този, който следва да издаде мотивирано решение за прекратяване като докаже, че са налице обстоятелствата, на които се позовава. Доказателствената тежест е за страната, която ги твърди. В мотивите на Решение D20637729/23.01.2023 год. на възложителя по процедурата не са посочени конкретните факти и обстоятелства, от които се установява тяхното наличие и относимост към хипотезата на чл.110, ал.1, т.8 от ЗОП. В обжалвания акт се съдържа мотив за липсата на финансови средства за реализиране предмета на обсъжданата поръчка, водещо до отпадане на необходимостта от сключване на договор, което обстоятелство е свързано с пренасочване на предвидените за тази цел средства, част от бюджета на структурата, към покриването на неизплатени задължения, възникнали в следствие на нарастващата инфлация. В подкрепа на доводите си, възложителят е представил писмо, изходящо от главния секретар на министерство на правосъдието, относно извършени вътрешнокомпенсирани промени по утвърдения бюджет на ГДИН и копие на бюджета на специализираната административна структура, където в раздел Капиталови разходи за перо Основен ремонт на дълготрайни материални активи е посочена утвърдена стойност от 138000000 лв., в частта касаеща дейностите, предвидени по предмета на поръчката, но не и твърдяното от страна на възложителя пренасочване на финансови средства. Липсва информация и доказателства за това какъв е размерът на пренасочените средства, както и вида на разходите за удовлетворяването на които са прехвърлени последните, действително ли е налице невъзможност да бъдат осигурени средства за сключване на договор за възлагане на поръчката. Не се спори, че възложителят е осигурил финансиране единствено за първия етап от изпълнение на предвидените по предмета дейности, от общо два. Именно предвид липсата на осигурено финансиране за тази част от дейностите, в проекта на договор е включена клауза, че същият ще бъде сключен с участника определен за изпълнител под условие, касаещо единствено изпълнението на втория етап. Следователно, осигуряването на финансиране не е заложено като предпоставка за подписването на договора за възлагане на обществена поръчка с определения за изпълнител участник. Изрично възложителят е посочил, че договорът се прекратява едностранно от която и да е от страните, при невъзможност от страна на възложителя да осигури финансиране за Етап 2. Цитираното Постановление 431 от 15 декември 2022 год. за одобряване на вътрешнокомпенсирани промени на утвърдените разходи по области на политики/бюджетни програми по бюджета на министерството на правосъдието за 2022 год., обнародвано в ДВ брой: 101, от дата 20.12.2022 год., където в чл. 1, т. 3 министър-председателят на Р. България одобрява вътрешно компенсирани промени на утвърдените разходи по области на политики/бюджетни програми по бюджета на министерството на правосъдието за 2022 год., като увеличава утвърдените разходи по Политика в областта на изпълнение на наказанията, бюджетна програма Затвори изолация на правонарушителите, с 9380000 лв., в т. ч. разходи за персонал 2708000 лв. В тази връзка възложителят е този, който следва да издаде мотивирано решение за прекратяване като докаже, че са налице обстоятелствата, на които се позовава. От изложеното, следва да се направи извода, че възложителят не е доказал твърдяното пренасочване на финансовите средства, отпуснати за разплащане по договора за изпълнение на дейностите, включени в предмета на обсъжданата обществена поръчка, нито е представил доказателства, че е отпаднала необходимостта от изпълнение на предмета на процесната обществена поръчка. Правилен е извода на КЗК, че решението, предмет на разглеждане в настоящото производство е издадено без да са налице основанията по чл.110, ал.1, т.8 от ЗОП, което представлява съществено нарушение на административно-производствените правила и на материално-правните разпоредби на приложимия закон. Следователно, актът за прекратяване на процедурата правилно е отменен и процедурата е върната от последното законосъобразно действие. С оглед горното съдът преценява като неоснователни всички възражения на касатора за допуснати нарушения на материалния закон и за необоснованост на изводите на КЗК при постановяване на обжалваното пред ВАС решение. По така изложените съображения касационната жалба е неоснователна, а решението на КЗК като правилно и законосъобразно следва да бъде потвърдено. С оглед установеното от фактическа и правна страна, настоящият състав на Върховния административен съд, четвърто отделение приема, че обжалваното решение на КЗК, като валидно, допустимо и правилно следва да бъде оставено в сила. Предвид изхода от спора и на основание чл. 143, ал. 4 от АПК вр. с чл. 216, ал. 6 от ЗОП, е основателно предявеното от ответника - Строител ЕООД, искане за присъждане на разноски в претендирания размер 3000 лв. При този изход на спора искането на касатора за присъждане на разноски по делото, предвид разпоредбата на чл. 143, ал. 1 от АПК, е неоснователно и следва да бъде оставено без уважение. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК във вр. с чл. 216, ал. 6 от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение