Решение № 11662 от 31.10.2024 г. на ВАС по адм. д. № 7484/2024 г.

Производството е по реда на чл. 216 от ЗОП във вр. чл. 208 и следващите от АПК.

Образувано е по касационни жалби на Д. Д. Д. - 1 ООД и ДДД Експерт Контрол ЕООД срещу Решение 704/04.07.2024 г. по преписка КЗК-509/523/524/2024 г. по описа на Комисията за защита на конкуренцията.

В жалбата на Д. Д. Д. - 1 ООД се твърди, че решението е неправилно, поради нарушение на материалния закон и необоснованост. Твърди се, че КЗК е тълкувала неправилно нормата на чл. 14, ал. 1, т. 8 на Наредба 1 от 05.01.2018 г. за условията и реда за извършване на дезинфекции, дезинсекции и дератизации (Наредбата) и неправилно приела, че е необходимо и достатъчно да е назначено дори само едно лице на трудов договор за ръководител ДДД. Сочи, че КЗК неправилно е приела за бланкетни възраженията на дружеството, че участникът ДЕЗИНСЕКЦИЯ 2024 ДЗЗД е предложил оборудване по подпоказател Генератор за топъл аерозол, тъй като предложеното не представлявало генератори за топъл аерозол и същият е следвало да бъде отстранен от участие по обособени позиции 1, 2 и 3. Счита също, че КЗК не е обсъдила възраженията в жалбата до нея, касаещи незаконосъобразното приемане на обосновката на участника ДЕЗИНСЕКЦИЯ 2024 ДЗЗД, което правело решението на Комисията необосновано. От съда се иска да отмени оспореното решение на КЗК и да присъди направените разноски в производството пред КЗК и ВАС.

В жалбата на ДДД Експерт Контрол ЕООД се твърди, неправилност на решението на КЗК в частта, касаеща обособена позиция 4 от решението на възложителя за определяне на изпълнител. Счита за неправилни мотивите на КЗК, свързани с прилагането на чл. 14, ал. 1, т. 8 на Наредбата и сочи, че не е следвало да се сложи знак на равенство между гражданските и трудовите правоотношения на лицата ръководители на ДДД дейности. При правилно прилагане на разписаната от възложителя методика за оценка на офертите, техническото предложение на участника ДЕЗИНСЕКЦИЯ 2024 ДЗЗД не е следвало да получава допълнителни точки по този подпоказател, което щяло да рефлектира на крайния резултат при класирането на офертите по обособена позиция 4 от процесната обществена поръчка. Иска се отмяна на решението на КЗК и на възложителя в обжалваната част. Претендира присъждане на разноски.

Ответникът Министърът на здравеопазването, представляван от редовно упълномощен процесуален представител оспорва жалбите като неоснователни. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение.

Ответниците - ДЕЗИНСЕКЦИЯ 2024 ДЗЗД и Пест Протект Про ООД, не вземат становище по касационните жалби.

Представителя на Върховна прокуратура намира жалбите за неоснователни, като излага мотиви в подкрепа на заетата в производството позиция.

Производството пред Комисия за защита на конкуренцията е образувано по жалба на Пест Протект Про ООД срещу Решение D34007439/07.06.2024 г. на главния секретар на Министерство на здравеопазването - възложител, съгласно Заповед РД-01-336/20.05.2024 г. на министъра на здравеопазването, за определяне на изпълнител по процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Избор на изпълнители за осигуряване на навременно организиране и прилагане на дезинсекционни мероприятия за контрол на комарните популации в страната през 2024 г., включваща пет обособени позиции, в частта по ОП 5 "Избор на изпълнител за извършване на дезинсекционни мероприятия срещу комари в следните области - Бургас, Кърджали, Пловдив, Сливен, Стара Загора, Хасково и Ямбол".Жалба е подадена и от Д. Д. Д. - 1 ООД срещу същото решение срещу същото решение, в частта по Обособена позиция 1 "Избор на изпълнител за извършване на дезинсекционни мероприятия срещу комари в следните области - Видин, Враца и Монтана"; ОП 2 "Избор на изпълнител за извършване на дезинсекционни мероприятия срещу комари в следните области - Велико Търново, Габрово, Ловеч, Плевен и Търговище и ОП 3 "Избор на изпълнител за извършване на дезинсекционни мероприятия срещу комари в следните области - Варна, Добрич, Разград, Русе, Силистра и Шумен". Постъпила е жалба и от ДДД Експерт Контрол ЕООД срещу същото решение на възложителя, в частта по ОП 4 "Избор на изпълнител за извършване на дезинсекционни мероприятия срещу комари в следните области Благоевград, Кюстендил, Пазарджик, Перник, Софийска област и София град". По жалбите са образувани три преписки, които с нарочно протоколно определение са обединени в преписка под КЗК-509/523/524/2024 г.

С оспореното пред съда решение жалбите са оставени без уважение.

За да се произнесе КЗК е приела за установено, че с Решение F486650 от 13.03.2024 г. на възложителя е открита открита по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: Избор на изпълнители за осигуряване на навременно организиране и прилагане на дезинсекционни мероприятия за контрол на комарните популации в страната през 2024 г. , включваща 5 обособени позиции. С Решението за откриване са одобрени обявлението и документацията за участие. Избраният критерий за оценка на офертите е оптимално съотношение качество - цена.

Решението за откриване и обявлението е публикувано в РОП на АОП на 06.12.2019 г., а в ОВ на ЕС на 11.12.2019 г.

За засегнатите от настоящото производство обособени позиции 1, 2, 3 и 4, са предвидени следните показатели и методика за определяне на комплексна оценка:

• Техническа оценка на офертата (ТО) представляваща оценка на качеството на офертата въз основа на организацията и технологията за изпълнение на услугата и организацията на персонала, на който е възложено изпълнението на поръчката. TOn е техническата оценка, която се формира като сбор от няколко подпоказатели. Максималната стойност на TOn е 50 точки. Конкретният брой точки по показател TOn се определя за всяка оферта на базата на следните подпоказатели и методика за тяхната оценка:

• Подпоказател Ръководител ДДД - брой предложени ръководители на ДДД дейности над минимално допустимото за обособената позиция. Предвидено е за всяка обособена позиция, по която е подал оферта, участникът да предложи най-малко 2 лица за ръководител на ДДД дейности. Всеки ръководител на ДДД дейности трябва да притежава Удостоверение за придобита квалификация за ръководител на ДДД дейности, съгласно чл. 9, ал. 5 от Наредбата, като за доказване на правоспособността на предложените ръководители на ДДД дейности, участниците представят списък на тези лица, копие на документи, които доказват професионалната им компетентност, както и информация за вида на правоотношението на лицето с участника.

Възложителят е предвидил участници, предложили по-малко от изискания минимум от двама ръководители на ДДД дейности, да бъдат отстранявани от процедурата. Предложенията на участниците по този подпоказател се оценяват, както следва:

• Участник, предложил минимално изискуемите 2 (двама) ръководители на ДДД дейности, не получава допълнителни точки по този подпоказател;

• За всеки следващ предложен ръководител над минимално допустимия брой, участникът получава по 6 точки. Максималната оценка по този подпоказател е 12 точки

• Участник, предложил 4 (четири) или повече лица за ръководители на ДДД дейности, получава максималната оценка по този подпоказател.

По следващия подпоказател "Генератор за топъл аерозол" е предвидено за всяка обособена позиция, по която е подадена оферта, участниците трябва да разполагат най-малко с един генератор за топъл аерозол за имагоцидна обработка. Посочено е, че участниците, предложили по-малко от изискания минимум от един генератор за обособена позиция ще бъдат отстранени от процедурата. Предложенията на участниците по този подпоказател се оценяват, както следва:

• Участник, предложил минимално изискуемият 1 (един) генератор, не получава допълнителни точки по този подпоказател;

• За всеки следващ генератор за топъл аерозол над минимално допустимия брой, участникът получава по 1 точки. Максималната оценка по този подпоказател е 2 точки.

• Участник, предложил 3 (три) или повече генератори за топъл аерозол, получава максималната оценка по този подпоказател.

КЗК е извършила подробно проучване на документацията по обществената поръчка и е установила релевантните за производството факти и обстоятелства, свързани с определянето на методика и критерии за оценка на офертите от страна на възложителя, заложените от него параметри за осигуряване на навременно организиране и прилагане на дезинсекционни мероприятия за контрол на комарните популации в страната предмет на обществената поръчка и наличието на данни за основателност на изнесените в жалбите твърдения за допуснати съществени нарушения на изискванията на ЗОП и Наредба 1 от 05.01.2018 г., довели до определяне на участник изпълнител, в чието техническо предложение е налице несъответствие с възприетите по процедурата критерии за подбор.

Страните не спорят по установените в хода на производството пред КЗК факти и обстоятелства, поради което настоящата съдебна инстанция намира, че не следва да ги преповтаря.

С оглед обстоятелството, че настоящото съдебно производство има касационен характер и дадената във връзка с това от законодателя с разпоредбата на чл. 221 ал.2 изр. второ от АПК възможност, настоящия съдебен състав споделя изцяло и препраща към мотивите на решението на КЗК.

КЗК е независим специализиран държавен орган, на който е възложено прилагане на конкурентното законодателство. В хода на производството са установени всички факти и обстоятелства, имащи значение за постановяване на съобразен със приложимите материално правни норми акт.

Комисия за защита на конкуренцията се е произнесла по всеки от наведените от жалбоподателите доводи, като е обсъдила подробно становищата на участниците и установените в хода на производството, относими факти и обстоятелства.

Както правилно е отбелязано от КЗК, възложителя е в правото си да въведе критерии за подбор по отношение на потенциалните участници в процедурата, като е заложи минимални изисквания, касаещи техническите възможности на участниците, съгласно чл. 63, ал. 1, т. 1 от ЗОП. За въвеждане на такива критерии е предоставена оперативната самостоятелност на възложителя, като същата е ограничена само от изискването на чл. 59, ал. 2 от ЗОП - поставените критерии да са съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката. Точно е преценено, че с влизането в сила на решението за откриване на настоящата процедура поставените от възложителя условия в обявлението и в документацията за участие стават задължителни за потенциалните участници в процедурата, като по силата на чл. 39, ал. 1 от ППЗОП.

Правилна е преценката на КЗК, касаеща възраженията на Д. Д. Д. - 1 ООД по обособени позиции 1, 2 и 3 и на ДДД Експерт Контрол ЕООД по обособена позиция 4, включващи твърдения за неспазване на нормата на чл. 14, ал. 1, т. 8 на Наредбата. Цитираната разпоредба на специалната наредба гласи, че лицата по чл. 12, ал. 1 - физическите и юридическите лица, които извършват ДДД са длъжни да назначават по реда на Кодекса на труда лице с придобита квалификация за ръководител на ДДД. От точния прочит на нормата е видно, че издателят на подзаконовия нормативен акт е заложил изискването за лице в единствено число, а не лица, както считат жалбоподателите в жалбите си до КЗК и ВАС. Следва да се съобрази, че чл. 6, ал. 2 от Наредбата регламентира само ръководната функция на лицето, за което се изисква да бъде назначено на трудов договор, което "ръководи" дейността на дружеството. Правилно КЗК е приела, че избраният за изпълнител ДЕЗИНСЕКЦИЯ 2024 ДЗЗД по обособени позиции 1, 2 и 3 и 4 е предложил 4 броя ръководители на ДДД дейности, като поне един от тях е бил в трудови правоотношения със същото дружество. Наредбата не поставя ограничения за броя на лицата изпълняващи функцията на ръководители на ДДД, единствено се явява необходимо едно от тях да е назначено по ред на КТ. В този смисъл, ако участникът има едно лице ръководител ДДД, назначено на трудов договор и други ръководители ДДД, с които има гражданскоправни отношения, то не е налице нарушение на правилата описани в Наредбата. Там ясно е посочено, че изискването за правоотношенията са приложими само по отношение на един ръководител на ДДД, като не засягат останалите лица изпълняващи съответната дейност и не ограничавата възможността за ангажиране на техния трудов и експертен ресурс. Следователно направеното от участника ДЗЗД "ДЕЗИНСЕКЦИЯ 2024" предложение е било валидно, тъй като не е в нарушение на приложимата правна уредба, посочена в условията за изготвяне на техническите предложения на участниците и на заложените в Методиката правила за оценка на офертите. Правилно КЗК е преценила за законосъобразни и обосновани изложените в Протокол 2 констатации на помощния орган на възложителя, водещи до извод за съответствие на техническото предложение на участника, избран за изпълнител.

Правилно и обосновано КЗК е преценила, че са неоснователни и твърденията на жалбоподателя Д. Д. Д. - 1 ООД по обособени позиции 1, 2 и 3 и на ДДД Експерт Контрол ЕООД по обособена позиция 4, че участникът ДЗЗД "ДЕЗИНСЕКЦИЯ 2024" не разполага с генератори за топъл аерозол по ОП 1, 2, 3 и 4, които са обект на оценка по подпоказател "Генератор за топъл аерозол" - брой генератори за топъл аерозол за имагоцидна обработка и участникът е следвало да бъде предложен за отстраняване от участие. КЗК е установила точно, че така направените твърдения са хипотетични, доколкото жалбоподателите не разполагат с информация за производителя, марката, модела и серийния номер на предложените от ДЗЗД "ДЕЗИНСЕКЦИЯ 2024" генератори, и в този смисъл направените от него заключения се основават единствено на предположения. В Протокол 2 от работата на оценителната комисия, т. 9. 7. е записано, че участникът ДЗЗД "ДЕЗИНСЕКЦИЯ 2024" е представил надлежна информация за налични: "3 броя генератори за топъл аерозол за имагоцидна обработка, като са посочени данни за производител, марка, модел и сериен номер на всеки генератор. Така направените възражения се явяват бланкетни, както е приела и КЗК, доколкото почиват на направени от участниците предположения водещи до определено несъответствие с поставените от възложителя условия. По силата на чл. 199 ал.2 т. 6 от ЗОП, в рамките на осъществявания от КЗК контрол за законосъобразност, КЗК следва да формулира изводи относно основателността или неоснователността на изнесените от жалбоподателя конкретни твърдения и възражения. Не е допустимо контролиращия орган по своя инициатива да осъществява проверка за наличието на всички възможни нарушения, свързани с провеждането на процедурата по обявяване на обществената поръчка. При действия с такава насоченост би се стигнало до необосновано и незаконосъобразно упражняване на действия, които са в правомощията на възложителя или на нарочно назначената от него помощна комисия, което е недопустимо и противоречи на ролята на КЗК, като орган, осъществяващ контрол за законосъобразност на действията на субекта по чл. 5 от ЗОП.

Аналогични са и изводите на КЗК във връзка с твърденията на Д. Д. Д. - 1 ООД, поддържани и в касационната жалба, че оценителната комисия незаконосъобразно е приела представената от участника ДЗЗД "ДЕЗИНСЕКЦИЯ 2024" писмена обосновка по ОП 1, 2 и 3. Съгласно чл. 72, ал. 3 от ЗОП получената обосновка се оценява от комисията по разглеждане, оценка и класиране на офертите, по отношение на нейната пълнота и обективност, във връзка с обстоятелства по чл. 72, ал. 2, т. 1 5, на които се позовава участникът, и в резултат на анализа може да приеме или да отхвърли писмената обосновка. Експертната оценка на помощната комисия подлежи на контрол за законосъобразност от КЗК, относно това, доколко помощният орган, съответно възложителят, са посочили в протоколите и решението мотиви и аргументи за приемането на представената писмена обосновка от участника, направил по-благоприятно предложение. КЗК е установила надлежно, че видно от съдържанието на Протокол 2, обективиращ действията на помощния орган по разглеждане на представената от ДЗЗД "ДЕЗИНСЕКЦИЯ 2024" писмена обосновка, е налице обоснованост и относимост на изложените мотиви, като констатираното от комисията кореспондира фактически с представеното от участника. Помощният орган на възложителя е приел, че позовавайки се преференциалните договорени цени за доставка на препаратите, участникът ДЗЗД "ДЕЗИНСЕКЦИЯ 2024" е обосновал изключително благоприятни обстоятелства и е доказал по подходящ начин, че точното наличие на тези факти оказва влияние върху формирането на предложената цена. КЗК е посочила точно, че в представената от спечелилия участник обосновка е предвидено, в предложената цена да бъдат включени и разходи за първоначален мониторинг, както и за двукратен ежемесечен периодичен мониторинг, като тези разходи са отчетени в процентната разбивка на представената обосновка, онагледени в табличен вид. Към обосновката са представени и доказателства, в това число и протоколи за извършени обработки и мониторинг. Правилно КЗК е преценила, че комисията на възложителя е изложила мотиви, които са адекватни и относими към обстоятелства, посочени в писмената обосновка на участника и предмета на поръчката, кореспондира с конкретните обстоятелства и изискванията на възложителя, предвидени в документацията за участие.

Предвид описаното, настоящият съдебен състав намира касационните жалби за неоснователни. В хода на производството пред КЗК са спазени приложимите процесуалноправни норми, които са дали възможност на страните в производството да осъществят в пълнота гарантираното им от закона право на участие и защита на своите права и интереси. При липса на твърдените в касационните жалби основания по смисъла на чл. 209, т. 3 от АПК, решението на КЗК следва да бъде оставено в сила.

При този изход на производството претенциите на Д. Д. Д. - 1 ООД и ДДД Експерт Контрол ЕООД за присъждане на разноски са неоснователни. На основание чл. 143, ал. 3 АПК касационните жалбоподатели следва да бъдат осъдени да заплатят на Министерството на здравеопазването разноски, представляващи юрисконсултско възнаграждение, възлизащо на 240 лв., който размер е определен съобразно чл. 37 от Закона за правната помощ във връзка с чл. 24 от Наредба за заплащането на правната помощ.

По изложените съображения и на основание чл.221 ал. 2 от АПК, Върховен административен съд, четвърто отделение