Решение № 721 от 16.01.2012 г. на ВАС по адм. д. № 3858/2011 г.

Решение № 721 от 16.01.2012 г. на ВАС по адм. д. № 3858/2011 г., VIII о., докладчик председателят Теодора Николова Производство по чл. 208 и сл. от АПК.

Образувано по касационна жалба на ЕТ "Кирил Василев - АС" със седалище и адрес на управление гр. Кюстендил, ул. "Г. Тертер" № 16, представляван от Кирил Василев Стоилов, чрез адв. Йонета Начева, против Решение от 15.11.2010 г. на Софийски градски съд по адм. д. № 1829 по описа за 2004 г., с което е отхвърлена жалбата на касатора против данъчен ревизионен акт /ДРА/ № 662/17.10.2003 г. на данъчен орган при ТДД гр. Кюстендил, мълчаливо потвърден от РДД София, с който на ревизираното лице са установени задължения по ЗДДС (отм.) и ЗКПО (отм.).

В касационната жалба се твърди, че съдебното решение е неправилно като постановено при пороци по чл. 209, т. 3 АПК, изразяващи се в необоснован извод, че ревизираното лице дължи данък при източника по чл. 36, ал. 2 ЗКПО (отм.), защото процесният лек автомобил се използвал за административно-управленски цели, а не за стопанската дейност на фирмата. В частта по ЗДДС, съдът не обсъдил съставените ДРА на доставчиците, които заместват начисляването на ДДС като изискване за възникване на право на данъчен кредит. Необосновано съдът приел, че е недоказана и реалността на доставките като предпоставка за посоченото право; неправилно е и прилагането на чл. 109, ал. 11 и 12 ДПК (отм.). Касаторът възразява против прекомерното, според него, присъдено юрисконсултско възнаграждение. Иска отмяна на решението и на ДРА.

Ответникът по касационната жалба директорът на Д "ОУИ" София при ЦУ на НАП, чрез юрк. Испиридонова, оспорва жалбата по съображения в писмено становище.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба в подробно становище по съществото на делото.

Върховният административен съд, състав на осмо отделение, като обсъди допустимостта на касационната жалба и направените в нея оплаквания, при спазване на разпоредбите на чл. 218 и чл. 220 АПК, намира касационната жалба процесуално допустима и частично основателна, поради следното:

1. По ЗКПО

Спорно в тази част е било облагането на разходи за експлоатация на лек автомобил в периода 01.12.1998 г. - 31.12.2002 г., с окончателен данък по чл. 36, ал. 2 ЗКПО (отм.) в размер общо на 874,57 лв. главница и съответни лихви.

Съгласно посочената разпоредба, разходите за поддръжка, ремонт и експлоатация на превозни средства, когато с тях не се осъществява дейност по занятие, се облагат с данък при източника, който е окончателен. Легално определение на "Дейност по занятие" във връзка с прилагането на чл. 36, ал. 2 е дадено в § 1, т. 27 от ДР на закона, съгласно което такава е извършването на производствена или търговска (включително услуги и сервизна) дейност, доколкото превозните средства не се използват за обслужване на управленска дейност.

Обосновани на събраните по делото доказателства са изводите на първоинстанционния съд, че отчетените разходи за експлоатацията на лек автомобил не е доказано да са свързани с дейността по занятие на ревизираното лице. Убедителни са мотивите относно обективната невъзможност с такова превозно средство да са еднократно превозени повече от 1000 кг трансформаторно масло, при представен договор за наем на ремарке с дата след тази на доставките. От значение за определяне на целта на извършените пътувания са отразените в командировъчните заповеди цели - участие в конкурс за доставки, сключване на договори и извършването на СМР и доколкото последните са осъществени от подизпълнители, пътуванията са част от административно-управленска дейност на ревизираното лице. Несъответствията в представените командировъчни заповеди, фактурите за доставки, за които се твърди, че са свързани с разходите и пътни листа, също са пречка за обоснован извод, че разходите са свързани именно с дейността по занятие на РЛ. Последното има тежестта да докаже посочения факт с правно значение, предвид и презумптивната доказателствена сила на констатациите на ДРА по чл. 108, ал. 8 ДПК (отм.). Решението в тази част следва да остане в сила.

1. По ЗДДС

Спорно е било правото на данъчен кредит по фактури на посочените в ДРА доставчици за данъчни периоди през 1998, 1999, 2000, 2001, 2002 и 2003 г.

Първоинстанционният съд коректно е установил приложимите за различните периоди материално-правни данъчни норми.

Решението е неправилно в частта относно непризнаване на право на данъчен кредит по доставките на "Валдос В. Савов", ЕТ "Ланд-Васко Найденов", "Юлита сървиз" ЕООД и "Елбо" ЕООД за данъчни периоди през 2000 и 2001 г. В данъчния ревизионен акт основание за отказ на данъчен кредит по тези фактури, след констатация за редовност на преките доставки и начисляване на ДДС от страна на преките доставчици като задължение към бюджета, е било неоткриването на предходни доставчици на декларираните данъчни адреси и/или непредставяне на доказателства относно доставките и начисляването на ДДС от страна на предходни доставчици. Правно основание за отказа на претендираното право са били разпоредбите на чл. 109, ал. 11 и 12 ДПК (отм.) - приложимо материално данъчно право за посочените периоди. За разрешаване на противоречива съдебна практика по тълкуването на посочените разпоредби е прието Тълкувателно решение № 5/2004 г. на ОСС на ВАС. Основателно е касационното оплакване, че първоинстанционното решение в тази част е постановено в противоречие с разрешението на посоченото тълкувателно решение. Съгласно т. 1 и 2 на ТР, разпоредбата на чл. 109, ал. 11 и ал. 12 ДПК (отм.) задължава данъчния орган да установи, че в резултат на действия по избягване или осуетяване прилагането на данъчен закон, извършени от предходни доставчици, ревизираният данъчен субект е получил облага или данъчно предимство, както и да определи размера им. В тежест на данъчния орган е да докаже с допустими по ДПК доказателства получаването на облага или данъчно предимство от данъчния субект и да определи размера на тази облага или предимство, както и дали те са премахнати. Такова доказване не е било извършено в случая, поради което решението в тази част и в съответната част за разноските следва да се отмени като вместо него в тази част следва да се постанови решение по същество, с което по жалба на ревизираното лице ДРА следва да се отмени в частта му, с която е отказано право на данъчен кредит по доставките на "Валдос В. Савов" за данъчен период м. 04.2000 г. общо в размер на 2 100 лв.; на ЕТ "Ланд-Васко Найденов" за данъчен период м. 10.2001 г. общо в размер на 1 000 лв.; на "Юлита сървиз" ЕООД за данъчен период м. 12.2001 г. общо в размер на 2 480 лв. и на "Елбо" ЕООД за данъчен период м. 08.2001 г. в размер на 300 лв.

В останалата част по ЗДДС съдебното решение е правилно. Обосновано съдът е приел, че при липса на доказателства за реалност на процесните доставки и за начисляване на ДДС от страна на преките доставчици, правото на данъчен кредит по останалите фактури е отказано законосъобразно. Неоснователно е касационното оплакване за несъобразяване на представените по делото ДРА на преки доставчици. Обосновано съдът е приел, че ДРА на преки доставчици, издадени по реда на чл. 109 ДПК (отм.), сами по себе си, не могат да компенсират доказателствената липса по отношение на реалността на доставките и начисляването на ДДС от страна на преките доставчици.

1. В частта за разноските.

Решението е частично неправилно и в частта за разноските. При материален интерес по делото в размер на 86 360,47 лв. е следвало да се присъди юрисконсултско възнаграждение на осн. чл. 8 вр. чл. 7, ал. 2, т. 4 от Наредбата за минималните размери на адвокатските възнаграждения в размер на 2 177,21 лв., вместо което съдът е присъдил 21 206 лв. Предвид частичната отмяна на ДРА с настоящото решение, първоинстанционното следва да се отмени в частта за разноските, с която е присъдено юрисконсултско възнаграждение в размер над 2 003 лв.

Водим от горното и на осн. чл. 222, ал. 1 и чл. 221, ал. 2, предл. първо АПК, Върховният административен съд, състав на осмо отделение