Решение № 6502 от 29.6.2022 г. на ВАС, VIII о.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на Изпълнителния директор на Държавен фонд Земеделие , подадена чрез пълномощника адв. Ц. Манова-Кастрева, срещу Решение 1141/23.06.2021 г., постановено по адм. дело 868/2020 г. по описа на Административен съд Благоевград, с което по жалба на ЕТ Г. Мавродиев 73 е отменен Акт за установяване на публично държавно вземане (АУПДВ) 01/311/00691/3/01/04/01 с изх. 01-6500/8594 от 13.08.2020 г., издаден от Изпълнителния директор на Държавен фонд Земеделие . В касационната жалба се излагат доводи за неправилност на оспорваното решение поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост касационни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. В подробно изложение оспорва мотивите на съда, според които приходите, залегнали в бизнес плана, са посочени с ДДС, в който смисъл е и заключението по назначената ССчЕ. Аргументира дължимост на определената с акта сума, тъй като безспорно са извършени нарушения на бизнес плана, противно на възприетото от административния съд. Счита, че при издаване на акта не са допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила, като обосновава приложимост на чл. 27, ал. 7 от ЗПЗП. Твърди, че в процесния случай е налице неспазване на договорни ангажименти, което не съставлява предвиденото в разпоредбата на чл. 70, ал. 1, т. 7 от ЗУСЕСИФ основание за извършване на финансова корекция. Позовава се на съдебна практика. В условия на алтернативност, аргументира приложимост на пар. 12, ал. 1 от ПЗР на ЗИД ЗПЗП, като сочи, че от значение за прилагане на нормата е не датата на започване на производството по издаване на АУДПВ, а датата на издаване на наредбата, по реда на която се провежда кандидатстването и отпускането на финансовата помощ. Моли за отмяна на първоинстанционното решение и за постановяване на друго по съществото на спора, което да бъде оставен в сила процесният АУПДВ. Претендира присъждане на разноски. Ответникът ЕТ Г. Мавродиев 73 , чрез процесуалния представител адв. Г. Янев, в писмен отговор и в съдебно заседание оспорва основателността на касационната жалба. Моли за оставяне в сила на оспорваното решение. Претендира присъждане на разноски за касационната инстанция. Прокурорът от Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за допустимост и неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, състав на Осмо отделение, преценявайки допустимостта на касационната жалба и правилността на обжалваното решение на посочените касационни основания, както и след служебна проверка по чл. 218, ал. 2 от АПК, приема за установено следното: Касационната жалба е подадена от страна по делото, в срок, срещу подлежащ на обжалване акт, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество същата е неоснователна. Предмет на съдебен контрол за законосъобразност в производството пред Административен съд Благоевград е бил АУПДВ 01/311/00691/3/01/04/01 с изх. 01-6500/8594 от 13.08.2020 г., издаден от Изпълнителния директор на ДФ Земеделие , с който на ЕТ Г. Мавродиев 73 е определено подлежащо на възстановяване публично държавно вземане в размер на 386 505,00 лeва. Установено е, че между ЕТ Г. Мавродиев 73 и ДФ Земеделие има сключен Договор 01/311/00691 от 13.10.2014 г. за отпускане на финансова помощ по мярка 311 Разнообразяване към неземеделски дейности от ПРСР 2007-2013 г., с предмет Изграждане на къща за гости в [населено място]. При извършена извънредна проверка на място в периода 18.06.2019 г. 20.06.2019 г. г., както и след извършени допълнителни административни проверки, е констатирано неизпълнение на финансови показатели, въз основа на които проектът е определен като допустим. Установено е, че изпълнението на бизнес плана средно аритметично за финансовите 2016 г., 2017 г. и 2018 г. е 13,74 % спрямо заложените приходи. След проверка в регистрите на НАП е констатирано още едно неизпълнение на одобрените параметри осигурената работна заетост е в размер на 2,11 наети лица средно за трите пълни финансови години, при заложени в бизнес плана 4 (впоследствие е отпаднало 1 работно място), или изпълнението се равнява на 52,78%. Поради това и на основание чл. 27, ал. 3 и ал. 7 от ЗПЗП, чл. 46, ал. 1 и ал. 2 във вр. с чл. 16, ал. 2 и чл. 2 от Наредба 30/11.08.2008 г., както и чл. 8.1 във вр. с чл. 4.12 и чл. 4.18 от Договора, административният орган е издал процесния АУПДВ, като е установил на ЕТ Г. Мавродиев 73 задължение за възстановяване в размер на 386 505,00 лв., представляващо 100% от получената субсидия. В хода на съдебното производство е допусната съдебно-счетоводна експертиза, кредитирана от съда. Според заключението на експерта процентното изпълнение на бизнес плана по години без включен ДДС е, както следва: за 2016 г. 3,81%, за 2017 г. 20,87% и за 2018 г. 20,05 % или средно аритметично 14,91%. Вещото лице е работило и по вариант, при който реализираните приходи са с включен ДДС, съответно изпълнението по години е следното: за 2016 г. 4,25 %, за 2017 г. 23,20 % и за 2018 г. 22,25 %, или средно аритметично 16,57%. По отношение броя заети лица, които бенефициерът на помощта се е задължил да поддържа, вещото лице е посочило, че не следва да се изчислява на база залегналите 4 броя лица в бизнес плана, тъй като една от бройките е за позиция шофьор, но закупуването на микробус е отпаднало от финансирането, поради което експертът е изчислил следното изпълнение по години: за 2016 г. 56%, за 2017 г. 72,67% и за 2018 г. 59%. В съдебно заседание експертът е пояснил, че неправилно административният орган не е включил в общите приходи постъпленията от храна и хранения, което е довело до по-ниски стойности на заложените приходи. Тъй като органът е оспорил заключението по първоначалната ССчЕ, е допуснато изслушване на повторна. Експертът работил по нея дава заключение, което потвърждава напълно установените от първоначалната експертиза относно реализираните приходи. Според вещото лице за финансовите 2017 г. и 2018 г. е налице изпълнение над 20% съгласно бизнес плана, поради което не е налице хипотезата на т. 30 от Правилата за определяне на размера на подлежащата на възстановяване безвъзмездна финансова помощ при установени нарушения по чл. 27, ал 6 и ал. 7 от ЗПЗП (Правилата), с която органът е мотивирал определения за възстановяване размер на помощта. Разминаване спрямо първоначалното заключение според повторната експертиза е налице по отношение на устойчивата заетост, като вместо 62,56% средно аритметично за трите финансови години, изпълнението е 69,33%. Разликата експертът обяснява с формулите за изчисление, като не може да бъде пресметнато изпълнение на показателите за период, по-кратък от 10 години. При така установената фактическа обстановка и след извършена проверка съгласно чл. 168 във връзка с чл. 146 от АПК, административният съд е достигнал до извод за незаконосъобразност на процесния АУПДВ поради противоречие с материалния закон и допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила при издаването му. Според решаващата съдебна инстанция в случая, доколкото от административния орган като основание за възстановяване се твърди неизпълнение на финансовите показатели на одобрения бизнес план, въз основа на които проектът е определен като допустим, органът е следвало да издаде решение по реда на ЗУСЕСИФ в съответствие с разпоредбата на чл. 27, ал. 6 от ЗПЗП. Прието е, че органът е следвало да изложи допълнителни мотиви защо не приема, че констатираното нарушение не съставлява такова по чл. 70, ал. 1, т. 7 от ЗУСЕСИФ, които да обосноват приложимост на чл. 27, ал. 7 от ЗПЗП. Изложени са правни съображения за неприложимост на пар. 12, ал. 1 от ПЗР на ЗИД ЗПЗП, като е съобразено, че производството по издаване на процесния акт е започнало на 30.10.2019 г., а мониторинговият период е изтекъл на 13.10.2019 г. по аргумент от чл. 43, ал. 1 от Наредба 30/11.08.2008 г., поради което не е следвало да бъде издаван АУПДВ. По материалната законосъобразност на акта съдът е постановил, че процесният АУПДВ е издаден в противоречие с приложимите материални разпоредби, тъй като съгласно заключенията по двете експертизи, независимо дали с или без ДДС, се установява, че не е налице изпълнение под 20% за 2 или повече финансови години, поради което липсва основание за приложение на т. 30 от Правилата и изискуемост на 100% от отпуснатата сума. Съдебното решение е валидно, допустимо и правилно като краен резултат. Основният спорен въпрос пред настоящата касационна инстанция се свежда до това коя е приложимата разпоредба чл. 27, ал. 6 или чл. 27, ал. 7 от ЗПЗП. В тази връзка следва да се посочи следното: В конкретния случай административният орган се позовава на неспазване от страна на ползвателя на ангажимент, поет с договора. В този случай съгласно чл. 27, ал. 7 от ЗПЗП дължимостта на подлежаща на възстановяване безвъзмездна финансова помощ се установява с издаването на АУПДВ, но само ако не е налице основание по ал. 6 за издаването на решение за налагане на финансова корекция по реда на чл. 73 от ЗУСЕСИФ. Следователно, законодателят не е регламентирал в условията на алтернативност хипотезите, при които компетентният орган издава решение по чл. 73 ЗУСЕСИФ и АУПДВ по ДОПК, и не му е предоставил възможност да си избере кой акт да издаде, ако прецени, че фактите по спора могат да бъдат подведени както под материалноправното основание на чл. 70, ал. 1, т. 7 от ЗУСЕСИФ, така и под материалноправното основание в съответната наредба, по реда на която се сключва договорът, регламентираща връщане на предоставената финансова помощ при неизпълнението му. Хипотезите на издаване на два различни акта са регламентирани в условията на евентуалност и само когато не са налице основанията за налагане на финансова корекция по чл. 70, ал. 1, т. 1 - 9 от ЗУСЕСИФ, се издава АУПДВ. Не могат да бъдат споделени и възраженията, че установените нарушения представляват договорни неизпълнения, съответно че разпоредбата на чл. 70, ал. 1, т. 7 от ЗУСЕСИФ е неотносима към процесния случай. Според чл. 2 от Наредба 30/2008 г. по реда на същата се подпомагат проекти, които допринасят за постигане цели на мярката, а те са: 1. насърчаване на разнообразяването към неземеделски дейности; 2. насърчаване на създаването на възможности за заетост и повишаване на доходите в селските райони; 3. насърчаване на развитието на интегриран туризъм в селските райони. В случая на касатора е предоставена безвъзмездна финансова помощ, представляваща 70 % от одобрените и реално извършени разходи за осъществяването на проект 01/311/00691 от 13.05.2013 г. изграждане на къща за гости. В изпълнение на чл. 16, ал. 1 от Наредбата кандидатът е представил бизнес план по образец за период от 10 години, а съгласно чл. 16, ал. 2 бизнес планът трябва да доказва икономическа жизнеспособност и устойчива заетост за период от 5 години, а в случаите на строително-монтажни работи - 10 години, водещи до реализиране на целите по чл. 2. В таблица 2 към раздел IV от бизнес плана са посочени приходите от продажба на услуги 218 400 лв. за всяка година, а в таблица 5 от бизнес плана е посочен броят на заетите в дейността лица /персонал/ 4 лица /1 лице заето с управленска дейност и 3 лица с производствена дейност/. Безспорно договорът за отпускане на финансовата помощ не би бил сключен и помощта за изграждането на къщата за гости не би била предоставена на кандидата, ако представеният от него бизнес план не изпълнява изискването на чл. 16, ал. 2 от Наредбата, а именно да доказва икономическа жизнеспособност на предприятието по определението в пар. 1, т. 6 ДР - генериране на доходи от дейността, гарантиращи устойчивост на предприятието за периода на бизнес плана, и устойчива заетост по определението в т. 26 - запазване на съществуващите работни места и/или създаване на нови в предприятието за периода на бизнес плана. От изложеното по - горе следва, че показателите на бизнес плана в частта му за приходите и в частта му относно броя на заетите в производствената дейност лица се използват за изчисляване на рентабилността и ефективността на инвестицията и имат характер на индикатори, т.е. нещо, чрез което се измерва осъществяването на одобрения проект и постигането на целите на програмата, още повече, че в самата Програма за развитие на селските райони 2007 г. 2013 г. посочените показатели се приемат за индикатори във връзка с отчитане постигането на целите на мярка 311. Също така съдебната практика е константна, че непостигането на заложените финансови показатели в бизнес плана по аналогични спорове представлява именно основанието за извършване на финансова корекция, предвидено в чл. 70, ал. 1, т. 7 от ЗУСЕСИФ неизпълнение на одобрени индикатори. Реализирането на по-ниски от заложените в плана приходи от дейността и неизпълнение на ангажимента за поддържане на определен брой работни места, засягат условията за изпълнение на инвестицията, въз основа на които проектът е бил оценен като допустим за подпомагане, съответно приложение намира чл. 27, ал. 6 от ЗПЗП. В този смисъл, оплакванията на касатора, са неоснователни, тъй като видно от административния акт органът е изложил мотиви, че именно въз основа на заложените в бизнес плана прогнозни приходи от дейността и поетия ангажимент за поддържане на работни места проектът е бил определен като допустим, сключен е договор за подпомагане и е изплатена субсидията по него. В действителност, преди измененията на ЗПЗП, обнародвани в ДВ, бр. 51/2019 г., в сила от 28.06.2019 г., е налице разнопосочна практика, както сочи и касаторът. С въвеждане на новите алинеи (6 9) обаче нормативната уредба не поражда съмнение, че непостигането на заложените финансови показатели, каквито са констатираните в процесния акт отклонения, представлява неизпълнение на одобрените индикатори, съответно е налице основанието по чл. 70, ал. 1, т. 7 от ЗУСЕСИФ. Поради това, в съответствие с нормата на чл. 27, ал. 6 от ЗПЗП, дължимостта на подлежаща на възстановяване безвъзмездна финансова помощ се установява с издаването на решение за налагане на финансова корекция по реда на чл. 73 от ЗУСЕСИФ. В този смисъл няма как да бъдат споделени възраженията на касатора, че неспазването на процедурата по издаване на акта, не е порок, водещ до отмяната му, тъй като законодателят изрично е уредил ред и основания за издаването му, съответно практиката, която цитира в тази насока, е изгубила актуалност. Относно неприложимостта на § 12, ал. 1 от ПЗР към ЗИД на ЗПЗП спрямо процесния случай решението на административния съд е правилно, но се налагат следните допълнителни уточнения: разпоредбата на § 12, ал. 1 от ПЗР към ЗИД на ЗПЗП предвижда, че започналите производства по издадените до датата на влизането в сила на този закон наредби по прилагането на мерките от Програмата за развитие на селските райони за периода 2007 - 2013 г. и на мерките и подмерките по чл. 9б, т. 2 от Програмата за развитие на селските райони за периода 2014 - 2020 г. се довършват по досегашния ред до изтичане на периода на мониторинг. Предоставянето на безвъзмездна финансова помощ на касатора е било по реда на Наредба 30 от 11.08.2008 г. за условията и реда за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по мярка Разнообразяване към неземеделски дейности от Програмата за развитие на селските райони за периода 2007 2013г. При извършване на преценка относно реда за издаване на акт и понятието мониторингов период приложение намира § 1, т. 2 от Правилата, а не чл. 43, ал. 1 от Наредба 30 от 11.08.2008 г. Съгласно § 1, т. 2 от Правилата мониторингов период за договорите, сключени преди 1 януари 2015 г., е пет години, считано от датата на сключването им. В случая договорът за отпускане на финансова помощ е сключен на 13.10.2014 г., съответно мониторинговият период е изтекъл на 13.10.2019 г. Поради това § 12, ал. 1 от ПЗР на ЗИД на ЗПЗП (ДВ, бр. 2 от 2018 г.) е неприложим, тъй като производството по издаване на акта е започнало на 30.10.2019 г., видно от уведомителното писмо за откриването му, и АУПДВ е издаден на 13.08.2020 г., т.е. след изтичане на мониторинговия период, поради което аргументите на касатора в обратния смисъл не могат да бъдат споделени. Неоснователно се поддържа от касатора, че разпоредбата на § 1, т. 2 от Правилата е в противоречие с приложимото според административния орган правило на член 71, параграф 1 от Регламент 1303/2013. Съгласно разрешението, дадено с т. 1 от Решение от 8 май 2019 година по дело C-580/17 на СЕС, продължителността на инвестиционен проект, който, както в случая в главното производство, е одобрен и съфинансиран от Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони (ЕЗФРСР) за програмен период 2007 2013 г., трябва да се преценява от гледна точка на разпоредбите на член 72 от Регламент (ЕО) 1698/2005 на Съвета от 20 септември 2005 година относно подпомагане на развитието на селските райони от Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони . Разпоредбата на член 71 от Регламент 1303/2013 регламентира дълготрайност на операциите, а не период на мониторинг, и е възпроизведена в чл. 43 от Наредба 30 от 11.08.2008 г., като същото изискване е предвидено и в т. 4.17 от Договора. Цитираната норма урежда изисквания за осигуряване продължителността на инвестицията, доколкото същата следва да се отличава с икономическа жизнеспособност и да допринася за поддържането на устойчива заетост с оглед постигането на предвидените цели на мярката, уредени в чл. 2 от Наредбата, а не регламентира срок на мониторинг. Противно на изложеното в касационната жалба, и двете експертизи са работили по вариант, при който изчислението на приходите е сметнато и с, и без ДДС, като съдът, от своя страна, е постановил, че независимо от данъка, и в двата случая не е налице изпълнение под 20% за 2 или повече финансови години, поради което липсва основание за приложение на т. 30 от Правилата. Следва да се отбележи, че при изчисление на реализираните приходи, неправомерно органът не е включил постъпленията от предоставяне на храна и хранения, които услуги са част от субсидираната дейност, което е потвърдено и от двете експертни заключения. Принципно, правилно в касационната жалба се сочи, че заложените приходи в бизнес плана, чието реализиране се измерва впоследствие, следва да се възприемат като нетни и не включват ДДС с оглед регламентацията, дадена в чл. 71, пар. 3, б. а от Регламент (EО) 1698/2005 на Съвета, според която ДДС е недопустим за финансиране разход, освен невъзстановим ДДС, когато той действително и окончателно е поет от бенефициер, различен от лицата, които не подлежат на облагане с данък съгласно член 4, параграф 5, първа алинея от Шестата Директива на Съвета 77/338/ЕИО от 17 май 1997 г. за хармонизирането на законодателствата на държавите-членки, отнасящи се до данък оборот Обща система за данък добавена стойност. Същата уредба е възпроизведена и в чл. 23, ал. 13, т. 3 от Наредба 30 от 11.08.2008 г., съгласно който недопустими за финансово подпомагане са разходи за данък добавена стойност (ДДС), с изключение на невъзстановим ДДС, когато е поет действително и окончателно от кандидати, различни от лицата, освободени от данък съгласно чл. 3, ал. 5 от ЗДДС. С оглед тази нормативна уредба и при липса на изрично посочване в бизнес плана и условията по програмата на противното, следва да се приеме, че заложените в бизнес плана прогнозни приходи са без ДДС, но това не променя крайния извод, че не е налице средно аритметичното изпълнение за две последователни години под 20%. При този резултат по спора и навременно заявената претенция за разноски, подкрепена с доказателства, на ответника по касация следва да се присъдат разноски в размер на 6400 лв. съгласно представен списък. Направеното в съдебно заседание възражение за прекомерност е неоснователно, тъй като материалният интерес по делото е 386 505,00 лв., а съгласно чл. 8, ал. 1, т. 5 от Наредбата за минималните размери на адвокатските възнаграждения дължимият минимален размер е 6 395,05 лева. Водим от гореизложеното и в този смисъл, както и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК, Върховният административен съд, състав на Осмо отделение