Решение № 7687 от 11.7.2023 г. на ВАС, IV о.

Производството е по реда на чл. 216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ във връзка с чл. 208 от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Настоящото производство се движи /съобразно определение 5926/06.06.2023 г., постановено по адм. дело 5426/2023 г. на Върховния административен съд, четвърто отделение/, по две касационни жалби, подадени от ДЗЗД "Депо-Ботевград-2022", представлявано от В. Николов, с участници "Маридел 2012" ЕООД, със седалище гр. Етрополе и "Асо Конструкшън" ЕООД, със седалище гр. София, приподписана от адвокат К. Савова-Димитрова, и съответно - от заместник кмета на община Ботевград, чрез процесуалния му представител, служител с юридическо образование Н. Николов, срещу решение 417/04.05.2023 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/ по преписка КЗК-232/2023 г., с което е отменен акт за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка на основание чл. 79, ал. 1, т. 1 ЗОП, с предмет "Изграждане на инсталация за компостиране на зелени отпадъци и инсталация за предварително третиране на смесено събрани БО-РСУО-регион Ботевград-етап III" на заместник-кмета на община Ботевград. В касационните жалби са релевирани аналогични доводи за неправилността на атакуваното решение на Комисията, като необосновано и постановено в противоречие с приложимия материален закон - основания по чл. 209, т. 3 АПК, по които се претендира отмяната му и постановяване на нов акт по съществото на спора - за отхвърляне на жалбата, по която е образувано производството пред КЗК, ведно с присъждане на разноски за производствата пред Комисията и Върховния административен съд. В касационната жалба на втория касатор - заместник кмета на община Ботевград, е предявено и недопустимо за разглеждане в настоящото производство, искане за намаляване на разноските, възложени от КЗК в тежест на общината. Ответникът - "Комунална техника" ЕООД, със седалище гр. София, чрез процесуалния представител адвокат А. Александров, в съдебно заседание оспорва касационните жалби като неоснователни и прави искане за оставяне в сила на атакувания акт на КЗК. Представителят на Върховната административна прокуратура, взел участие в настоящото производство, дава мотивирано заключение за неоснователност на касационните жалби. Върховният административен съд, тричленен състав на четвърто отделение, като взе предвид данните по делото и доводите на страните приема, че касационните жалби, като подадени от легитимирани лица в законоустановения срок, са допустими, а разгледани по същество - неоснователни, по следните съображения: Производството пред КЗК е образувано по жалбата, подадена от "Комунална техника" ЕООД срещу решение F341571/07.03.2023 г. на заместник кмета на община Ботевград в качеството му на възложител, за откриване на процедура от вида "договаряне без предварително обявление" за възлагане на обществена поръчка с гореописания предмет. Въз основа на данните от преписката обосновано Комисията приема за установена следната фактическа обстановка: С решение F290217/28.10.2022 г. на възложителя е открита "открита" по вид процедура за възлагане на обществена поръчка /уникален номер в ЦАИС ЕОП 00257-2022-0034/ с предмет "Изпълнение на СМР за обект "Изграждане на инсталация за компенсиране на зелени отпадъци и инсталация за предварително третиране на смесено събрани БО-РСУО-регион Ботевград" по две обособени позиции: обособена позиция /ОП/ 1 "Изграждане на довеждаща инфраструктура за обект: Изграждане на инсталация за компостиране на зелени отпадъци и инсталация за предварително третиране на смесено събрани БО-РСУО-регион Ботевград-етап I" и ОП 2 "Изграждане на инсталация за компостиране на зелени отпадъци и инсталация за предварително третиране на смесено събрани БО-РСУО-регион Ботевград-етап III". След провеждането на тази процедура, с решение D20948687/03.02.2023 г. на възложителя е обявено класирането на участниците по ОП 1, като за изпълнител по нея е определено ДЗЗД "Депо-Ботевград-2022" и същевременно е прекратена процедурата по ОП 2 на основание чл. 110, ал. 1, т. 2, предложение последно ЗОП - тъй като и двете подадени за изпълнението й оферти, са преценени от възложителя като неподходящи по смисъла на § 2, т. 25 от Допълнителните разпоредби /ДР/ на ЗОП, съответно - подалите ги участници са отстранени на основание чл. 107, т. 2, б. "а" ЗОП. След влизане в сила на решение D20948687/03.02.2023 г., в частта му по ОП 2, на основание чл. 79, ал. 1, т. 1 ЗОП и по мотиви, свързани с прекратяването на обществена поръчка с уникален в ЦАИС ЕОП 00257-2022-0034, възложителят с решение F333195/14.02.2023 г. открива процедура за възлагане на обществена поръчка /уникален номер в ЦАИС ЕОП 00257-2023-0007/ от вида "договаряне без предварително обявление", с идентичен предмет - "Изграждане на инсталация за компостиране на зелени отпадъци и инсталация за предварително третиране на смесено събрани БО-РСУО-регион Ботевград-етап III". Но и тази процедура /от вида по чл. 18, ал. 1,т. 8 ЗОП/, също е прекратена, с решение D21379215/21.02.2023 г., на основание чл. 110, ал. 1, т. 2, предложение последно ЗОП, поради това, че подадените за изпълнението й оферти са приети за неподходящи по смисъла на § 2, т. 25 ДР на ЗОП, респективно - и двамата участници в нея /"Маридел 2012" ЕООД и "Пи Ес Пи" ЕАД/ са отстранени. При това, с атакуваното пред КЗК последващо решение F341571/07.03.2023 г., възложителят повторно открива процедура за възлагане на обществена поръчка от вида "договаряне без предварително обявление" на основание чл. 79, ал. 1, т. 1 ЗОП и с предмет, идентичен с този по предходните две процедури /по ОП 2 на "откритата" процедура, съответно - с предмета на процедурата на договаряне без предварително обявление - "Изграждане на инсталация за компостиране на зелени отпадъци и инсталация за предварително третиране на смесено събрани БО-РСУО-регион Ботевград-етап III", по изложените в раздел V.1. от решението мотиви, аналогични с обективираните в решение F333195/14.02.2023 г., за откриването на същата по вид процедура - че за възлагане на предмета на обществената поръчка е проведена по-рано "открита" по вид процедура с уникален в ЦАИС ЕОП 00257-2022-0034, видно от предмета на ОП 2, всички подадени по която оферти са приети за неподходящи, и процедурата по тази позиция е прекратена на основание чл. 110, ал. 1, т. 2, предложение последно ЗОП, а оттам и са осъществени предпоставките за откриване на процедура на договаряне без предварително обявление. При тази фактическа установеност, за да отмени като незаконосъобразен атакувания пред нея акт на възложителя, обосновано КЗК приема, че за възложителя не са били налице предпоставките за провеждане на процедура от вида "договаряне без предварително обявление" с уникален в ЦАИС ЕОП 00257-2023-0012, след прекратяването на същата по вид процедура, доколкото законодателят урежда еднократно прилагане на възможността по чл. 79, ал. 1, т. 1 ЗОП за договаряне с едно или повече точно определени лица, в случаите, в които е прекратена "открита" по вид процедура за възлагане на обществена поръчка. Според мотивите на КЗК в процесното решение, при безспорно установеното по преписката провеждане на предходна, "открита" по вид процедура със същия предмет, предпоставките по чл. 79, ал. 1, т. 1 ЗОП за провеждане на процедура на договаряне без предварително обявление са били налице единствено за първата по ред процедура "договаряне без обявление" - тази, открита с решение F333195/14.02.2023 г., но не и за втората, открита с решението, атакувано пред Комисията в разглеждания случай. По тези съображения КЗК отменя като незаконосъобразно атакуваното пред нея решение на възложителя и възлага на община Ботевград да заплати на "Комунална техника" ЕООД, направените в производството пред нея разноски в размер на 3 400лв. Решението е валидно, допустимо и правилно. Не са налице сочените от касаторите пороци на постановения от Комисията акт, съставляващи касационни основания за отмяната му. Фактическата установеност по делото налага именно формирания от КЗК извод, че в случая, не са били налице предпоставките по чл. 79, ал. 1, т. 1 ЗОП, допускащи провеждане на процедура от вида договаряне без предварително обявление след прекратяването на предходна процедура от същия вид, а оттам за незаконосъобразността на акта на възложителя за нейното откриване. Във връзка с поддържаните от касаторите доводи, следва да се отбележи, чe случаите, при които публичните възложители могат да приложат процедура на договаряне без предварително обявление са изрично и изчерпателно посочени в чл. 79, ал. 1 ЗОП. Сред тях е и този по т. 1, при който при открита или ограничена процедура не са подадени оферти или заявления за участие, или всички подадени оферти или заявления за участие са неподходящи, и първоначално обявените условия на поръчката не са съществено променени. Не само буквалният прочит на текста на чл. 79, ал. 1, т. 1 ЗОП, но и този в контекста на основните принципи при възлагане на обществените поръчки по чл. 2, ал. 1 ЗОП, сред които са тези за равнопоставеност, недопускане на дискриминация и свободна конкуренция, и смисъла на закона, налагат извода, че след провеждането на открита /съответно - ограничена/ процедура, при която не са подадени оферти/заявления или както в случая, всички подадени оферти/заявления за участие, са неподходящи, възложителят има право само веднъж - след провеждането на тази открита или ограничена процедура, да открие процедура на договаряне без предварително обявление със същия предмет и то при условието, че първоначалните условия на поръчката не са съществено променени и ако съобразно чл. 79, ал. 6 ЗОП в решението за откриване е мотивирано приложимото основание за избора на процедура от този вид. Доколкото процедура на договаряне без предварително обявление се провежда само по изключение при осъществяване на визираните от законодателя материалноправни предпоставки по чл. 79, ал. 1, т. 1 ЗОП поради отрицателното й влияние върху свободната конкуренция, посоченият нормативен текст не може да бъде тълкуван и прилаган разширително. Затова, не намират основание изтъкнатите в касационните жалби подробни съображения, че ЗОП не предвижда изрична забрана относно броя процедури, които възложителят може да проведе по реда на чл. 79, ал. 1, т. 1 ЗОП, съответно - че за възложителя не съществувала от правна и фактическа страна пречка да проведе едно или няколко договаряния без предварително обявление. Защитната теза на касаторите, че след прекратяването на откритата процедура възложителят може да открие няколко поредни процедури на договаряне без предварително обявление, докато не определи изпълнител на поръчката, като използва за мотив прекратяването на проведената "основна" /според тях/, открита процедура, противоречи на правилото на чл. 79, ал. 1, т. 1 ЗОП, което не допуска, нито предвижда такава възможност. Още повече при отчитане на съображението в § 50 от Преамбюла на Директива 2014/24/ЕС на Европейския парламент и на Съвета от 26.02.2014 г. за обществените поръчки и за отмяна на Директива 2004/18/ЕО, че предвид неблагоприятните им последици за конкуренцията, процедурите на договаряне без предварително публикуване на обявление за поръчка следва да се използват само при особено изключителни обстоятелства. По изложените съображения и по споделените мотиви на КЗК, към които съдът препраща на основание чл. 221, ал. 2, изречение второ АПК, във връзка с чл. 216, ал. 7 ЗОП, като е достигнала до извод за незаконосъобразност на оспореното пред нея решение за откриване на процедура на договаряне без предварително обявление след прекратяването на предходно проведена процедура от същия вид, Комисията е постановила правилно решение, което при липсата на други установени основания по чл. 209 АПК следва да бъде оставено в сила. С оглед изхода от спора исканията на процесуалните представители на касаторите за присъждане на разноски са неоснователни. Според изричното изявление на процесуалния му представител в съдебно заседание, ответникът не претендира разноски, поради което и съдът не присъжда такива с настоящото решение. Във връзка със заявеното от втория касатор искане за изменение на решението на КЗК в частта му за разноските, поради прекомерността им, съдът приема, че по аргумент от чл. 217, ал. 2 ЗОП същото не е родово подсъдно на Върховния административен съд, а е от компетентността на Комисията за защита на конкуренцията. Поради това, в тази й част - по искането на заместник кмета на община Ботевград за изменение на оспореното решение на Комисията в частта му за разноските предвид тяхната прекомерност, касационната жалба следва да бъде изпратена за произнасяне по компетентност на Комисията за защита на конкуренцията. Водим от горното и на основание чл. 216 ЗОП, във връзка с чл. 221, ал. 2, предложение първо АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение,