Решение № 9282 от 24.8.2021 г. на ВАС по адм. д. № 11890/2020 г.

Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на Община Враца, седалище и адрес гр. Враца, ул. Стефанаки Савов 6 срещу Решение 322 от 18.07.2019 г., поправено с Решение 105 от 01.04.2021 г., на Административен съд - Враца по административно дело 241/2019 г.

С решението в необжалваната част съдът е изменил решение от 01.03.2019 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма Околна среда 2014 2020 г. в частта за основата на определената на общината финансовата корекция като е определил за основа на финансовата корекция допустимите разходи по Договор У-103/25.04.2018 г., сключен с изпълнителя Магистериум ООД, финансирани със средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове.

С решението в обжалваната част съдът е отхвърлил жалбата на Община Враца срещу решението в останалата част за определената на общината финансова корекция в размер на 5% за нередност за нарушение на чл. 70, ал. 4, т. 1, ал. 5 и 7, т. 2 от Закона за обществените поръчки.

І. Становища на страните:

1. Касационният жалбоподател Община Враца, счита обжалваното решение за неправилно, постановено при съществено нарушение на съдопроизводствените правила, в нарушение на материалния закон и необосновано отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК.

В нарушение на процесуалните правила съдът не е посочил данни за процентния показател на т. нар. допустими разходи, които определят основата, върху която ако се намери основание за определяне на финансова корекция, тя следва да бъде определена. Определянето й за първи път със съдебното решение е изземване от съда на функциите на органа. Съдът не е събрал доказателства за размера на собствения принос.

Не е изследвал елементите на фактическия състав на нередността по смисъла на член 2, точка 36 от Регламент (ЕС) 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 г. за определяне на общоприложими разпоредби на Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) 1083/2006 на Съвета (Регламент 1303/2013), в т.ч. и пряката причинно-следствена връзка между сочената нередност и потенциалния вредоносен резултат върху бюджета на Съюза. Не е направил дори елементарен анализ на отделните компоненти на методиката.

Излага подробно значението на предмета на обществената поръчка, както и съдържанието на методиката като прави анализ на показателите за оценка. За извадено от контекста счита приетото от органа, че думите относими към предмета и спецификацията на обекта мерки нямали легална дефиниция и предполагали субективизъм при преценката кои мерки са относими и кои не. Прави анализ на скалообразното оценяване с надграждане и счита начина на оценяване за съответен на чл. 70, ал. 7 от Закона за обществените поръчки (ЗОП). Излага доводи относно липсата на мотиви на органа за наличието на финансов ефект върху бюджета на Съюза в контекста на обосноваността и противоречието на съдебното решение с материалния закон.

Моли съда да отмени решението в обжалваната част. Претендира направените за двете инстанции разноски. Касаторът се представлява от юрисконсулт С. Коларова.

2. Ответникът по касационната жалба ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма Околна среда 2014 2020 г., счита същата за неоснователна.

Обжалваното съдебно решение е правилно и обосновано. Моли съда да го остави в сила. Претендира направените по делото разноски. Ответникът се представлява от пълномощник С. Трайков.

3. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба.

ІІ. По допустимостта на касационната жалба:

Върховният административен съд счита касационната жалба за допустима подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

Разгледана по същество касационната жалба е основателна.

ІІІ. Фактите по делото:

1. На 12.03.2018 г. кметът на Община Враца публикува обява за обществена поръчка на стойност по чл. 20, ал. 3 ЗОП с предмет Изготвяне на предварително (прединвестиционно) проучване и съпътстващи документи във връзка с кандидатстване на Община Враца по процедура за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ BG16М1ОР002-2.005 Проектиране и изграждане на компостираща инсталация за разделно събрани зелени и/или биоразградими отпадъци.

В обявлението като критерий за възлагане е определено оптималното съотношение качество/цена при два показателя: Предложение за изпълнение на поръчката (ПП) и Ценово предложение (ЦП). За показателя Предложение за изпълнение на поръчката са определени минимални изисквания, оценявани с 30 точки, и надграждащи мерки за гарантиране на качеството, при определени пет компонента за всяка мярка и брой на мерките за всяка стъпка.

2. На 25.04.2018 г. между Община Враца и Магистериум ООД е сключен договор за обществена поръчка с предмет Изготвяне на предварително (прединвестиционно) проучване и съпътстващи документи във връзка с кандидатстване на Община Враца по процедура за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ BG16М1ОР002-2.005 Проектиране и изграждане на компостираща инсталация за разделно събрани зелени и/или биоразградими отпадъци на стойност 64 920,00 лв. без данък върху добавената стойност.

3. На 05.11.2018 г. между Управляващия орган на Оперативна програма Околна среда 2014 2020 г., от една страна, и Община Враца и Община Мездра, от друга, е сключен административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ в размер на 4 400 662,69 лв. за проект Изграждане на инсталация за компостиране на разделно събрани зелени отпадъци регион Враца, на стойност 5 845 347,29 лв.

4. На 06.02.2019 г. ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма Околна среда 2014 2020 г. уведомява Община Враца за установена нередност в процедурата на обществената поръчка, въз основа на която е сключен договор с Магистериум ООД чрез нарушение на чл. 70, ал. 4, т. 1, ал. 5 и 7, т. 2 ЗОП и предстоящо определяне на финансова корекция.

5. На 20.02.2019 г. Община Враца представя възражение.

6. На 01.03.2019 г., с решение на основание чл. 73, ал. 1 във вр. с чл. 70, ал. 1, т. 9 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ), ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма Околна среда 2014 2020 г. определя на Община Враца финансова корекция в размер на 5% от засегнатите от нарушението и признати за допустими за финансиране по Оперативна програма Околна среда 2014 2020 г. разходи по договор с Магистериум ООД от 25.04.2018 г. за нередност за нарушение на чл. 70, ал. 4, т. 1, ал. 5 и 7, т. 2 ЗОП, квалифицирана по т. 9 на Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата).

7. На 15.03.2019 г. Община Враца обжалва пред Административен съд - Враца решението от 01.03.2019 г. за определяне на финансова корекция. По жалбата е образувано административно дело 241/2019 г.

8. На 18.07.2019 г. с Решение 322 Административен съд - Враца изменя решението от 01.03.2019 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма Околна среда 2014 2020 г. като определя за основа на финансовата корекция допустимите разходи по Договор У-103/25.04.2018 г., сключен с изпълнителя Магистериум ООД, гр. София, финансирани със средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове.

9. На 06.08.2019 г. Община Враца подава касационна жалба срещу Решение 322 като в жалбата сочи, че с решението е допусната и очевидна фактическа грешка поради липсата на отхвърлителен диспозитив. По жалбата е образувано административно дело 12415/2019 г. на Върховния административен съд.

10. На 29.06.2020 г. Върховният административен съд, с определение по административно дело 12415/2019 г., прекратява съдебното производство и изпраща делото на Административен съд - Враца за произнасяне по установената очевидна фактическа грешка - липсата на отхвърлителен диспозитив, която има значение за способността на касационната инстанция да се произнесе по искането, с което е сезирана.

11. На 25.08.2020 г. с Решение 298 по административно дело 241/2019 г. Административен съд Враца отхвърля искането на Община Враца за поправка на очевидна фактическа грешка в Решение 322 от 18.07.2019 г.

12. На 01.03.2021 г. с Решение 2766 по административно дело 11890/2020 г. Върховният административен съд отменя Решение 298 на Административен съд Враца по административно дело 241/2019 г. и връща делото на същия съд за ново произнасяне по искането за поправка на очевидна фактическа грешка на Решение 322.

13. На 01.04.2021 г. с Решение 105 по административно дело 214/2019 г. Административен съд Враца допуска поправка на очевидна фактическа грешка в Решение 322 като след изменителния диспозитив допълва: Отхвърля жалбата на Община Враца в останалата част.

14. Решение 105 е влязло в сила.

15. В хода на съдебното производство органът представя Заповед РД-ОП-13 от 07.02.2018 г. на министъра на околната среда и водите за оправомощаване на главния директор на главна дирекция Оперативна програма Околна среда в Министерството на околната среда и водите да изпълнява част от правомощията на ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма Околна среда 2014 -2020 г., в т.ч. да издава актове по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ.

ІV. Първоинстанционното съдебно решение:

Въз основа на така установените по делото факти първоинстанционният съд приема от правна страна, че оспореният акт е издаден от компетентен органа, в исканата от закона писмена форма, съдържа изискуемите реквизити, в т.ч. фактически и правни основания, и в хода на административното производство органът не е допуснал нарушение на административнопроизводствените правила.

Съдът приема, че органът правилно е приел за осъществени: 1.) нарушение на чл. 70, ал. 4, т. 1 ЗОП поради допускането на участници, които не са предложили относими към предмета на поръчката мерки за гарантиране на качественото изпълнение на поръчката; 2.) по чл. 70, ал. 7, т. 2 ЗОП поради допуснат субективизъм и липса на възможност за обективно оценяване чрез изискването относими към предмета и спецификата на обекта мерки; и 3.) на чл. 70, ал. 5 ЗОП, защото чрез неясното формулиране на факторите за подбор и оценка се стига до неограничена свобода на избор и липса на гаранции за реална конкуренция.

Приема, че липсата на точни и конкретни указания в изискванията за присъждане на определен брой точки не дава възможност за обективна оценка, основана на измерими критерии и обуславя възможност за субективизъм в процеса на оценяване, недостатък, който не може да бъде преодолян дори от изискването за експертност на състава на комисията.

Съдът приема за правилно квалифицирането на нередността по т. 9 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, редакция към датата на издаване на оспорения акт, но за неправилно определена основата на корекцията, тъй като няма законово основание за определяне на финансова корекция върху собствения принос на общината, който в случая е налице с оглед на договора за безвъзмездна финансова помощ. Основата съдът приема, че следва да бъде определена върху стойността на допустимите разходи по договора, финансирани със средства на Европейските структурни и инвестиционни фондове.

С оглед на горното съдът прави извод за законосъобразност на оспорения акт в частта за нередността и процентния показател на финансовата корекция, но за незаконосъобразност в частта, относно основата на финансовата корекция. Поради това изменя обжалваното решение в частта за основата на определената финансова корекция като вместо от стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014 2020, разходи от сключения договор У-103/25.04.2018 г. с изпълнител Магистериум ООД постановява: определя за основа на финансовата корекция допустимите разходи по Договор У-103/25.04.2018 г., сключен с изпълнителя Магистериум ООД, гр. София, финансирани от Европейските структурни и инвестиционни фондове.

С Решение 105, без да излага мотиви, посочвайки единствено, че е в изпълнение на повторно дадените му от Върховния административен съд задължителни указания, съдът допуска поправка на очевидна фактическа грешка като отхвърля жалбата на общината в останалата част.

V. По съществото на спора:

Върховният административен съд, след като обсъди твърденията и доводите на касатора и възраженията на ответника и провери обжалваното съдебно решение с оглед на правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, счита същото за валидно и допустимо, но неправилно.

Касаторът твърди, че обжалваното съдебно решение страда и от трите, визирани в чл. 209, т. 3 АПК, порока.

1. По порока съществено нарушение на съдопроизводствените правила:

От доводите на касатора за неправилност на обжалваното съдебно решение относими към порока съществено нарушение на съдопроизводствените правила са два: за липсата на данни относно размера на собствения принос на бенефициера (по смисъла на член 2, точка 10 от Регламент 1303/2013) и за липсата на анализ на елементите на фактическия състав на нередността.

Доводът за липса по делото на доказателства за собствения принос на бенефициера би могъл да бъде довод за нарушение на чл. 171, ал. 4 АПК, ако съдът в хода на първоинстанционното съдебно производство не е указал на касатора, че за това обстоятелство от значение за делото не сочи доказателства или ако съдът се е произнесъл, без да е обсъдил наличните в оспорения акт или сочени от касатора факти относно това обстоятелство. Нито едно от тези процесуални задължения на съда по делото няма данни да е нарушено. Първо, видно от доказателствата по делото договора за безвъзмездна финансова помощ, стр. 65 70, е, че процесната обществена поръчка е за изпълнение на проект, чиято обща стойност е 5 845 347,29 лв., от които собствен принос на бенефициера са 490 049,35 лв. Това значи, че именно в това съотношение е и собственият принос на касатора по отношение на разходите за процесната обществена поръчка, т.е. по делото са налични доказателства за размера на собствения принос на бенефициера. И второ, видно от мотивите на обжалваното съдебно решение първоинстанционният съд е обсъдил въпроса със собствения принос на бенефициера и именно поради това е постановил и диспозитив, с който е изменил обжалвания съдебен акт.

За определянето на размера на финансовата корекция не е необходимо към датата на издаване на акта да е налична информация за точната стойност на собствения принос на бенефициера, а и това много често не е възможно, защото нередността е установена преди окончателното плащане по договора за безвъзмездна финансова помощ, едва когато може да се установи точния размер стойността, на собствения принос на бенефициера. Именно поради това и чл. 72, ал. 3, изр. 2 ЗУСЕСИФ изрично сочи, че определеният размер на финансовата корекция се прилага и за засегнатите от нарушението разходи, включени в следващи искания за плащане, като в този случай не се издава нов акт за определяне на финансова корекция.

Доводът на касатора за липса на анализ на елементите на фактическия състав на нередността е фактически довод за нарушение на чл. 172а, ал. 2 АПК. Съгласно разпоредбата съдът към решението си излага мотиви, в които посочва становищата на страните, фактите по делото и правните си изводи. Видно от мотивите на обжалваното решение съдът е изложил мотиви относно правните си изводи. Доколко тези мотиви са обосновани и съответни на материалния закон е въпрос на правилност и обоснованост на съдебното решение, т.е. има значение за пороците необоснованост и съответствие с материалния закон, но не и за порока съществено нарушение на съдопроизводствените правила.

Видно от горното доводите на касатора за допуснато от съда съществено нарушение на съдопроизводствените правила са неоснователни.

2. По пороците необоснованост и противоречие с материалния закон:

Доводите на касатора за тези два порока са свързани с елементите на фактическия състав на нередността нарушението на приложимото право и вредата.

Първоинстанционният съд и органът приемат, че процесната методика е в нарушение на чл. 70, ал. 4, т. 1, ал. 5 и 7, т. 2 ЗОП. Фактическите основания за сочените нарушени разпоредби са относно показателя Предложение за изпълнение на поръчката.