Решение № 12694 от 23.11.2016 г. на ВАС по адм. д. № 7062/2016 г.

Решение № 12694 от 23.11.2016 г. на ВАС по адм. д. № 7062/2016 г., IV о., докладчик съдията Диана Гърбатова Производството е по реда на чл. 216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по касационна жалба на "ТРАФИК ПЪТНА СИГНАЛИЗАЦИЯ" ЕООД, със седалище и адрес на управление в гр. С., подадена чрез упълномощен адв. Запрянов, против решение № 315 от 18.05.2016 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-158/197/2016 г. С жалбата се релевират касационни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 от АПК - неправилност на решението. Касационният жалбоподател оспорва изводите на органа по преразглеждането и развива подробни аргументи за незаконосъобразност на атакуваното решение на възложителя, като твърди, че той е допуснал нарушение на разпоредбите на ЗОП, което е довело до издаване на опорочен административен акт. Касаторът моли Върховния административен съд да отмени обжалваното решение на Комисията, с което е отхвърлена жалбата срещу решение № ЗОП-12/1/06.04.2016 г. на изпълнителния директор на "Център за градска мобилност" ЕАД, и да върне преписката на Комисията за защита на конкуренцията за ново разглеждане. Ответникът - Комисията за защита на конкуренцията /КЗК/ не изразява становище по касационната жалба. Ответникът - изпълнителният директор на "Център за градска мобилност" ЕАД, гр. С., оспорва касационната жалба с писмен отговор и в съдебно заседание чрез упълномощен адв. Беслемешки, който пледира за оставяне в сила обжалваното правилно решение и претендира присъждане на направените по делото разноски. Заинтересованите страни - Сдружение "Мобилност 2015" и участници в сдружението: "Енвайро клийн" ЕООД, "Микони" ООД и "Виалукс - България" ЕООД, оспорват касационната жалба чрез упълномощен адв. Тодоров, който в съдебно заседание и с писмена защита изразява становище за неоснователност на жалбата и за отхвърлянето й, като заявява искане за присъждане на направените разноски - адвокатско възнаграждение. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за допустимост и неоснователност на касационната жалба, защото е било установено, че възложителят не е извършил нарушение на чл. 70, ал. 1 от ЗОП (отм.), както се твърди в жалбата на оспорващата страна, тъй като предложените цени от страна на дружеството, на което е възложена обществената поръчка, не са по-ниски от законово определения праг в горната норма, като в решението са проверени и потвърдени изчисленията, които са извършени при оценка на офертите на тримата участници. Според участващия по делото прокурор изпълнението на зададения срок за гаранционна поддръжка и ремонт е предоставено на преценката на кандидатите, които са изразили съгласието си за това условие, като освен производствена база, дружеството, спечелило поръчката може да създаде/наеме складови мощности. Като прецени доводите на страните и данните по делото, Върховният административен съд, четвърто отделение, намира касационната жалба на "ТРАФИК ПЪТНА СИГНАЛИЗАЦИЯ" ЕООД за ПРОЦЕСУАЛНО ДОПУСТИМА - подадена от надлежна страна в срока, визиран в нормата на чл. 216, ал. 1 от ЗОП. Разгледана по същество касационната жалба е НЕОСНОВАТЕЛНА по следните съображения: С обжалваното решение № 315 от 18.05.2016 г. е оставена без уважение жалбата на "ТРАФИК ПЪТНА СИГНАЛИЗАЦИЯ" ЕООД срещу решение № ЗОП-12/1/06.04.2016 г. на изпълнителния директор на "Център за градска мобилност" ЕАД за определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Изработка, доставка и монтаж на знаково стопанство и полагане на хоризонтална пътна маркировка в зоните за почасово платено паркиране за нуждите на Център за градска мобилност " ЕАД". Със същото решение е оставена без уважение жалбата на "ПСТ ГРУП" ЕАД срещу горепосоченото решение, възложено е на "ТРАФИК ПЪТНА СИГНАЛИЗАЦИЯ" ЕООД и "ПСТ ГРУП" ЕАД с ЕИК ********* да заплатят на "Център за градска мобилност" ЕАД направените разноски в размер на 1000 лв. и е оставено без уважение искането на "Сдружение "Мобилност 2015" за възлагане на разноски в производство. От страна на "ПСТ ГРУП" ЕАД не е подадена касационна жалба, поради което по отношение на този участник решението на КЗК е влязло в сила. За да достигне до горепосочения резултат КЗК се е позовала на нормите на чл. 122г, ал. 1, т. 1 от ЗОП (отм.) във връзка с чл. 122г, ал. 9 от ЗОП (отм.) във връка с § 18 и § 21 от ПЗР на ЗОП и е приела, че при провеждане на оспорената възлагателна процедура и при издаване на атакувания акт на възложителя не са допуснати противоречия с императивни норми на приложимия закон - ЗОП (отм.), както и отклонения от изискванията и условията на възложителя, предвидени в обявената документация за участие. Органът по преразглеждането е направил задълбочен фактически и правен анализ и подробно е разгледал всички инвокирани в жалбата обстоятелства, оплаквания и възражения на оспорващото дружество и ги е преценил като неоснователни. При осъществената служебна проверка по реда на чл. 218, ал. 2 от АПК във връзка с чл. 216, ал. 6 от ЗОП, настоящият съдебен състав констатира, че обжалваното решение е валидно, допустимо и съответстващо на материалния закон. При постановяване на оспорения акт на КЗК не са осъществени нарушения, съставляващи касационни основания, които изискват отмяната му. Въз основа на цялостно изяснена фактическа и правна обстановка, след прецизно обсъждане доводите на страните и правнорелевантните факти, Комисията е произнесла законосъобразно решение, което следва да остане в сила. Това е така, защото КЗК точно е констатирала, че с решение № ЗОП-12 от 10.11.2015 г. изпълнителният директор на "Център за градска мобилност" ЕАД е открил "открита" по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Изработка, доставка и монтаж на знаково стопанство и полагане на хоризонтална пътна маркировка в зоните за почасово платено паркиране за нуждите на "Център за градска мобилност" ЕАД". В обявлението за поръчката - раздел IV. 2.1) Критерии за оценка на офертите е предвидено "икономически най-изгодна оферта" при следните показатели: Обща цена за изпълнение на поръчката - тежест 80; Срок за реакция за подмяна на съоръжения - тежест 20. Комплексната оценка К се изчислява по следната формула: К = K1+K2, където: К1 = К1.1+К1.2 и К2 = К2.1+К2.2, като К е сборът от комплексните оценки по показателите и подпоказателите. В обявлението и одобрената документация е записано е, че срокът за реакция за подмяна на съоръженията при констатиране на дефекти от изработените количества се предлага от участниците и следва да бъде минимум 1 ден и не повече от 10 дни и започва да тече от датата на приемане на констативен протокол за количествата, вида на материала и описанието на несъответствието или дефекта. С Приложение № 8 - Ц. предложение е регламентирано: 1. Цена; 1.1. Общата стойност на нашето предложение за изработка от предмета на поръчката възлиза на: .../словом ... /лв. без вкл. ДДС и .../словом ... / лв. с вкл. ДДС; 1.2. Общата стойност на нашето предложение за монтаж/полагане от предмета на поръчката възлиза на: .. . /словом ... /лв. без вкл. ДДС и ... /словом .../ лв. с вкл. ДДС. П. цени включват всички разходи по изпълнение на предмета на поръчката, включително транспортни и организационни разходи по доставянето на необходимите материали до мястото на изпълнение на поръчката. Цената съответства на общата стойност на СМР по приложените количествено - стойностни сметки /КСС/ от таблица № 1 и таблица № 2 от Приложение 8.1, неразделна част от Приложение 8, и е определена при пълно съответствие с условията за образуването й от документацията за участие. В Приложение № 8.1. е предвидена количествено-стойностна сметка, с която се предлагат единични цени и обща цена. В съдържанието на Протокол № 1/09.12.2015 г. от работата на комисията, назначена със заповед № РД-09-85/1/09.12.2015 г. на възложителя, е отразено, че са подадени са три оферти: от "ПСТ Груп" ЕАД, от "Трафик пътна сигнализация" ЕООД и от Сдружение "Мобилност 2015". С Протокол № 2/18.01.2016 г. помощният орган на възложителя е допуснал и тримата участници и е оценил техническите им предложения, след което комисията е пристъпила към отваряне на пликове № 3 - "Предлагана цена" на допуснатите участници по реда на тяхното постъпване в деловодството на "Център за градска мобилност" ЕАД. След извършеното оценяване са определени комплексните оценки на офертите на участниците "ПСТ Груп" ЕАД, "Трафик пътна сигнализация" ЕООД и Сдружение "Мобилност 2015", в съответствие с Раздел VII. Оценка на офертите от документацията за участие по критерия за оценка "икономически най - изгодна оферта": - "ПСТ Груп" ЕАД: К = К1+К2 = 75.649 + 20 = 95.649 точки; - "Трафик пътна сигнализация" ЕООД: К = К1+К2 = 65.127+20 = 85.127 точки; - Сдружение "Мобилност 2015": К = К1+К2 = 76.051+20 = 96.051 точки. Предвид формираните комплексни оценки на участниците и на основание чл. 71, ал. 3 от ЗОП (отм.) помощният орган на възложителя е класирал участниците в процедурата, по следния начин: I -во място - Сдружение "Мобилност 2015" - 96.051 точки; II-ро място - "ПСТ Груп" ЕАД - 95.649 точки; III-то място - "Трафик пътна сигнализация" ЕООД - 85.127 точки. Въз основа извършеното класиране е издадено атакуваното решение № ЗОП-12/1/06.04.2016 г. на изпълнителния директор на "Център за градска мобилност" ЕАД за определяне на изпълнител на процесната обществена поръчка. При тези вярно установени факти КЗК е извела обосновани правни изводи. Основното възражение на касационния жалбоподател, което е развито и пред КЗК, е срещу оценяването на оферираното ценово предложение от страна на Сдружение "Мобилност 2015". Органът по преразглеждането правилно е преценил, че е без правно основание твърдението, че посоченият участник е дал дъмпингово ниски цени на голяма част от изделията и те са с нереално занижена стойност. Жалбоподателят развива тезата, че разликата е с повече от 25 %, като стига и до около 60%/ от посочените единични цени на останалите участници, класирани на второ и на трето място. Съдът не споделя становището на оспорващото дружество, защото в одобрената и влязла в сила документация, определяща основните параметри на поръчката не се съдържат критерии за отделно разглеждане и оценяване на единичните цени. Отделна в случая е тежестта, с която се оценяват представените от участниците цени, най-общо разделена на две, с преобладаваща тежест върху общата цена на изпълнение на поръчката. В случая възложителят е определил методика за оценка на офертите, при която се оценяват не единичните цени, а съответните общи цени на участниците, а именно: "Обща цена за изпълнение на поръчката" с тежест 80 % и "Срок за реакция за подмяна на съоръжения" с тежест 20% /т. В обявената документация за участие ясно е регламентирано, че посочените два параметъра се явяват сума от съответни подпараметри, като общата цена е сума от "Цена за изработка" и "Цена за монтаж/полагане", а "Срокът за реакция за подмяна на съоръжения" е сума от "Срок за реакция за подмяна на съоръжения при констатиране на дефекти от изработените количества (минимален срок за реакция 1 ден и не повече от 10 дни)" и "Срок за реакция за подмяна и поддръжка при нарушаване на целостта на монтираните съоръжения (минимален срок за реакция 1 ден и не повече от 10 дни)" /т. 3.4. от фактите/. Следователно визираната методика не предвижда отделна преценка и съпоставка на оферираните единични цени, с оглед на което за назначената от възложителя комисия няма задължение за прилагане на чл. 70 от ЗОП (отм.) и за изискване на обосновка относно формиране стойността на предложените единични цени поотделно и проверка дали те са необосновано занижени. Относно твърдението на касационния жалбоподател за офериране на дъмпингови цени, КЗК законосъобразно е счела, че този въпрос не следва да се обсъжда в рамките на процеса по оспорване законосъобразността на решение за класиране и избор на изпълнител по ЗОП. Възражение за предлагане на цени под тяхната себестойност би могло да се разгледа в едно евентуално производство по реда на Глава седма от Закона за защита на конкуренцията, което е отделно и самостоятелно производство и се осъществява по различен ред. Неоснователно е и твърдението на касационния жалбоподател, че представеният от класирания на първо място участник "Срок за гаранционна поддръжка и ремонт" е нереалистично кратък. КЗК точно е констатирала, че срокът от един ден е заложен от страна на възложителя като минимално допустим и в случая и тримата участници са предложили този еднакъв срок - един ден. Тоест участникът, който е определен за изпълнител на процесната обществена поръчка е оферирал в рамките на указания от възложителя диапазон и обявената документация за участие не изисква представяне на данни и доказателства за изпълнението на това предложение. В конкретната хипотеза помощният орган на възложителя би могъл по своя преценка да приложи процедурата, уредена в чл. 68, ал. 11 от ЗОП (отм.), което обаче не е задължение, а се осъществява при необходимост и е израз на оперативната самостоятелност на назначената от възложителя комисия. Относно релевираното от касатора становище, че има съмнение за нарушаване тайната на направеното от него предложение и че класираният на първо място участник е бил предварително информиран за параметрите на офертата на жалбоподателя, КЗК правилно е преценила, че така развитото твърдение е недоказано и голословно, защото в случая липсват каквито и да е данни за нарушаване на задължението за опазване на тайната на предложенията. По изложените съображения решаващият съдебен състав счита, че обжалваното решение не страда от инвокираните с касационната жалба пороци - отменителни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 от АПК, което налага отхвърляне на жалбата. С оглед изхода на спора и на основание чл. 143, ал. 4 от АПК касационният жалбоподател следва да заплати на ответника - "Център за градска мобилност" ЕАД направените по делото разноски в размер на 16116 лв. - договорено и заплатено адвокатско възнаграждение, което е своевременно поискано с представен списък на разноските по чл. 80 от ГПК, заедно с приложени към него фактура от 18.07.2016 г., платежно нареждане за горепосочената сума от 21.07.2016 г., споразумение за предоставяне на правни услуги от 20.04.2016 г. и извлечение от банковата сметка на "Център за градска мобилност" ЕАД. На основание на чл. 143, ал. 3 от АПК касационният жалбоподател следва да заплати на заинтересованата страна Сдружение "Мобилност 2015" направените по делото разноски, представляващи заплатено адвокатско възнаграждение в размер на 20000 лв., съобразно представен списък на разноските, платежно нареждане за банков превод от 26.10.2016 г. и договор за защита и съдействие с отразена посочената сума като платена сума по сметка. Съдът констатира, че от страна на касационния жалбоподател не е направено възражение за прекомерност на размера на претендираните адвокатски възнаграждения, поради което в случая не се обсъжда приложение на чл. 78, ал. 5 от ГПК. На основание на горното и на чл. 216 от ЗОП във връзка с чл. 221, ал. 1, предложение първо от АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение,