Решение № 2954 от 4.03.2014 г. на ВАС по адм. д. № 295/2014 г.

Решение № 2954 от 4.03.2014 г. на ВАС по адм. д. № 295/2014 г., IV о., докладчик съдията Кремена Хараланова Производството е по реда на чл. 122е от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по касационна жалба, подадена от кмета на община Перущица, срещу решение № 1552/20.11.2013 г. по преписка № КЗК-1271/2013 г. на Комисията за защита на конкуренцията /КЗК/, с което по жалбата на Консорциум "Археология и реставрация" - гр. Пловдив, е отменено решение № 5/02.10.2013 г. на кмета на община Перущица, с което е прекратена процедурата за възлагане на обществена поръчка, с предмет: "Изпълнение на СМР, консервация и реставрация на обект "Картинна галерия-Даново училище"", открита с решение № 2/20.03.2013 г. на възложителя. Наведени са доводи за необоснованост и неправилност на постановения от КЗК акт, по които се претендира отмяната му и постановяване на друго решение по съществото на спора, с което да се отхвърли жалбата на Консорциум "Археология и реставрация". Твърди се, че не са взети предвид изложените в отмененото решение на възложителя мотиви, ясно обосноваващи прекратяването на поръчката в хипотезата на чл. 39, ал. 2, т. 2 ЗОП - при наличието на само една оферта, отговаряща на предварително обявените условия. Неправилно КЗК приема, че тъй като офертата на отстранен участник, преди отмяната на предходно решение на възложителя за определяне на изпълнител на обществената поръчка, е била разгледана от комисията по чл. 34 ЗОП, то не са налице условията по приложения от възложителя текст за прекратяване на процедурата. Прави се искане за присъждане на направените по делото разноски. Комисия за защита на конкуренцията, редовно призована, не изразява становище по жалбата. Ответниците - участници в Консорциум "Археология и реставрация" - гр. Пловдив: "Подем" ЕООД, със седалище и адрес на управление гр. Пловдив, бул. "Дунав" № 51, ет. 6, представлявано от управителя Иван Благов Гушков и "Рестстрой" ООД, със седалище и адрес на управление гр. Пловдив, ул. "Свети Климент" № 10, представлявано от управителя Константин Стефанов Константинов, чрез процесуалния си представител адвокат Вахрам Ерамян, в писмено становище по съществото на спора оспорват касационната жалба и правят искания за оставяне в сила на решението на КЗК, както и за присъждане на направените по делото разноски. Представителят на Върховна административна прокуратура дава подробно мотивирано заключение за основателност на касационната жалба. Настоящият съдебен състав на Върховния административен съд, четвърто отделение, като взе предвид данните по делото и доводите на страните, приема за установено следното: Жалбата е подадена от надлежна страна, в срока по чл. 122е, ал. 1 ЗОП, поради което е допустима, а разгледана по същество - основателна, по следните съображения. С решение № 1552/20.11.2013 г. по преписка № КЗК-1271/2013 г. на Комисията за защита на конкуренцията, по жалбата на Консорциум "Археология и реставрация" - гр. Пловдив, е отменено решение № 5/02.10.2013 г. на кмета на община Перущица за прекратяване на процедурата за възлагане на обществена поръчка, с предмет: "Изпълнение на СМР, консервация и реставрация на обект "Картинна галерия-Даново училище"". Последното е постановено след като с влязло в сила решение № 933/24.07.2013 г. по преписка № КЗК-788/2013 г. на Комисия за защита на конкуренцията, е отменено като незаконосъобразно негово предходно решение № 2/20.06.2013 г. за класиране на участниците и определяне на изпълнител на процесната обществена поръчка, и преписката е върната на възложителя за продължаване на процедурата от етап проверка на допустимост на подадените оферти, по документите в пликове № 1 на участниците, съгласно дадените от КЗК указания, в т. ч. на основание чл. 68, ал. 8 и ал. 9 ЗОП, от Консорциум "Бибов Ренесанс" да бъдат изискани конкретно посочени документи. Видно от протоколи № № 5/27.08.2013 г. и 6/26.09.2013 г., посоченият участник не се е възползвал от дадената му в тази връзка възможност да представи липсващи в плик № 1 документи, при което помощният орган на възложителя е предложил отстраняването му, тъй като не отговаря на утвърдените критерии за подбор. Комисията по чл. 34 ЗОП е пристъпила към оценяване на предложенията в пликове № 2 на останалите двама участници в процедурата, но не е допуснала до отваряне ценовата оферта на "Екса" АД, с оглед обстоятелството, че техническото му предложение не отговаря на предварително обявените от възложителя условия. Кореспондират с приложените по преписката документи направените в тази връзка констатации, че в т. 6.3 "Мерки за недопускане и предотвратяване на риска" от техническата си оферта, участникът сочи, че ще изиска от възложителя геоложки и археологични проучвания, каквито не са необходими за изпълнението на строително-монтажните работи, включени в предмета на поръчката, съответно - в т. 2 "Управление на външната комуникация" като възложител е отразена община Смолян, а в т. 2 "Управление на информацията", подраздел "Работни документи" е предвидено недопустимо актуализиране на план-графика на дружеството за изпълнение на СМР. Предвид това, че след връщането на процедурата за ново провеждане от етапа преценка на документите по пликове № 1, са изпълнени указанията дадени с влязло в сила решение № 933/24.07.2013 г. по преписка № КЗК-788/2013 г. на КЗК, като видно от протоколите, съставени за работата на назначената от възложителя комисия е предложено отстраняването на двама от общо тримата кандидати - Консорциум "Бибов Ренесанс" и "Екса" АД при условията на чл. 69, ал. 1, т. 1 и т. 3 ЗОП, и само един участник е допуснат до крайното класиране за изпълнението на обществената поръчка, в случая са били налице фактическите предпоставки за приложение на чл. 39, ал. 2, т. 2 ЗОП. Съгласно горепосочената разпоредба, възложителят може да прекрати с мотивирано решение процедурата, включително когато има само един участник, който отговаря на изискванията по чл. 47 - 53а или когато само една оферта отговаря на предварително обявените условия на възложителя. В тази хипотеза възложителят действа при условията на оперативна самостоятелност, т. е. при наличие на обстоятелствата посочени в хипотезиса на правната норма, по своя преценка може да прекрати или не процедурата, като мотивира решението си. Поради това и преценката на последното за законосъобразност се свежда до проверка дали изложените в мотивите му съображения се покриват с изискванията на правната норма или не. В случая, като е взел предвид, че офертата само на един от участниците отговаря на предварително обявените от възложителя условия /тази на Консорциум "Археология и реставрация"/ и подробно е обосновал отстраняването на останалите двама участници, позовавайки се на протоколите, съставени за работата на комисията по чл. 34 ЗОП, кметът на община Перущица обосновано е приел, че са налице предпоставките за издаване на акт по смисъла на чл. 39, ал. 2, т. 2 ЗОП. При това, излагайки допълнителни съображения за липсата на реална конкуренция при избора на икономически най-изгодната оферта, възложителят е постановил мотивирано решение, в съответствие с целта на закона и принципите, така както са формулирани в чл. 1 и чл. 2 ЗОП. Направеният от КЗК извод в обратен смисъл влиза в отявлено противоречие с данните по делото, съдържанието на решение № 5/02.10.2013 г. на кмета на община Перущица и константната практика на Върховния административен съд, касаеща подобни случаи. Още повече, че без каквото и да било правно значение за приложимостта на чл. 39, ал. 2, т. 2 ЗОП е изтъкнатото от КЗК обстоятелство, че при предходно разглеждане на документите на участниците, до крайното класиране са допуснати и съответно - сравнявани, офертите на двама от участниците в процедурата. Несъмнено в случая са осъществени предпоставките по смисъла на чл. 39, ал. 2, т. 2 ЗОП, даващи възможност на възложителя мотивирано да прекрати процедурата за възлагане на обществена поръчка. Предвид обективираните в решение № 5/02.10.2013 г., фактически и правни основания за издаване на атакувания пред КЗК, настоящият състав приема, че същият освен издаден от компетентен орган, се явява постановен в съответствие с административнопроизводствените правила, приложимия материален закон и неговата цел. Следователно, решението на КЗК, с което този акт е отменен като незаконосъобразен е неправилно и следва да бъде отменено. Наместо това следва да бъде постановено ново решение по жалбата на Консорциум "Археология и реставрация", с което оспорването на акта на възложителя пред КЗК да бъде отхвърлено като неоснователно. Предвид изхода от спора и липсата на представени от касатора доказателства за направени по делото разноски, в т. ч. за осъществено процесуално представителство, съдът не присъжда такива с настоящото решение. Водим от изложеното и на основание чл. 122е, ал. 3 ЗОП, във връзка с чл. 221, ал. 2, предложение второ от АПК Върховният административен съд, четвърто отделение,