Решение № 6001 от 9.05.2018 г. на ВАС по адм. д. № 1161/2018 г.

Решение № 6001 от 9.05.2018 г. на ВАС по адм. д. № 1161/2018 г., II о., докладчик съдията Емилия Кабурова Производството е по реда на чл. 208 и сл. от АПК. Образувано е по касационна жалба на С. С. Б. и С. Е. Б., двете от гр. М. Търново, чрез пълномощника им - адв. Падинков, против решение № 2035/29.11.2017 г. по адм. д. № 2590/2017 г. на Административен съд - Б., с искане за отмяната му като неправилно, поради нарушение на материалния закон и съществено нарушение на съдопроизводствените правила - основания за отмяна по чл. 209, т. 3 от АПК. Ответникът: кмета на община М. Т., редовно призован, не се явява и не се представлява. От същия е постъпил отговор, с който оспорва касационната жалба като неоснователна. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за основателност на касационната жалба. Върховният административен съд, второ отделение, намира че касационната жалба е процесуално допустима, като подадена от надлежни страни и в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК. По същество е основателна, по след ните съображения: С обжалваното решение Административен съд - Б. е отхвърлил жалбата на С. С. Б. и С. Е. Б., против Заповед № 319/08.08.2017 г. на кмета на община М. Т., като неоснователна. Заповедта е издадена на основание чл. 225а, ал. 1, вр. чл. 225, ал. 2, т. 2 ЗУТ и с нея е наредено премахване на незаконен строеж "Пристройка", находящ се в УПИ ХI-1108, кв. 78, по плана на гр. М. Търново, от собствениците му: С. С. Б. и С. Е. Б.. Прието е от съда, че заповедта е законосъобразна, поради наличието на строеж, за който оспорващите не представят разрешение за строеж, каквото се изисква, съгласно чл. 148, ал. 1 ЗУТ. Според него, въпреки дадените указания, оспорващите не са представила достатъчно доказателства за определяне на годината на извършване на строежа и дали е бил допустим по действалите подробни градоустройствени планове и правилата и нормативите, действали по време на извършването му или съгласно ЗУТ. Поради това е прието, че пристройката е изградена след 2007 г., след като не е отразена в КК на гр. М. Търново, одобрена през 2007 г. От това са изведени изводи, че строежът не е търпим в хипотезите на § 16, ал. 2 и ал. 3 ПР ЗУТ, както и по § 127, ал. 1 ПЗР на ЗИД ЗУТ, поради отсъствието на доказателства за извършването му по време за които тези разпоредби се отнасят. Идентични изводи са направени и по отношение търпимостта на строежа по § 16, ал. 1 ПР ЗУТ, въпреки твърденията на оспорващите, че строежа е извършен преди 07.04.1987 г., а именно през лятото на 1986 г., за което са представили нот. заверена декларация от трето лице - С. Я. Р., отхвърлена от съда. Решението е неправилно, поради допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила, водещи и до нарушение на материалния закон. Нарушенията са свързани с установяване търпимостта на процесния строеж, на основание § 16, ал. 1 ПР ЗУТ, относимо към законосъобразността на оспорената заповед. При наличието на търпим строеж, в посочената хипотеза, същият не подлежи на премахване като незаконен, на основание чл. 225а, ал. 1, вр. с чл. 225, ал. 2, т. 2 ЗУТ. За целта съдът правилно не е кредитирал нот. заверената декларация от трето лице - С. Р., като направена по време висящността на съдебното производство, имаща характер на писмени свидетелски показания, но неправилно е изградил изводите си въз основа отразяванията в КККР на гр. М. Търново от 2007 г., предвид уточнителното писмо на началника на СГКК-Б., на стр. 50. Същевременно обаче е пропуснал да установи и обсъди, че по делото са приети като писмени доказателства писмо вх. № 94-00-2909/15.11.2010 г. до кмета на община - М. Т., от касатора С. Б., с приложена към него декларация от същата от 12.11.2010 г., с която е декларирано, че процесната пристройка към жилищната сграда, е построена през 1980 г. от съпругът й, материалите от които е изградена, параметрите й - 3.50/4м., височина 3,30 м., както и предназначение - кухня, баня и тоалетна. Игнорирането на тези доказателства, в нарушение на чл. 171, ал. 2 АПК, е довело до неправилния извод, че касаторите, въпреки дадените указания от съда, не са ангажирали доказателства за времето на извършване на строежа и по-конкретно, че същия е извършен преди 1987 г. Поради тоди пропуск и в нарушение на принципа на служебното начало съдът не е изложил мотиви и правни изводи за приложението на § 16, ал. 1 ПР ЗУТ и по-конкретно дали процесния строеж, за който безспорно не се представят строителни книжа, е бил допустим по действащия подробен градоустройствен план на гр. М. Търново към 1980 г. и по правилата и нормативите, действали към този момент, или съгласно ЗУТ. В тази връзка не са изследвани относимите разпоредби от ЗТСУ (отм.), респ. ППЗТСУ (отм.) - чл. 119, както и относимите разпоредби от Наредба № 5 за правила и норми по ТСУ /отм. - Д. в. бр. 69/1977 г./, визиращи изискванията за допустимост на такива второстепенни постройки от допълващото застрояване, като летни кухни, със съответни параметри - допустима застроена площ, най-голяма височина до най-високата част на стрехата и до най-високата част на билото, спрямо размерите на процесната пристройка, посочени в съставения КА. В него не е посочена височината на строежа до най-високите части от стрехата и билото, поради което е било нужно да се назначи СТЕ, за установяването й, предназначението на строежа и отстоянието му от страничните регулационни линии и откъм улицата.. Не са изследвани и условията за допустимост на пристройката по чл. 41 и чл. 46 ЗУТ, респ. по правилата и нормативите на сега действащата Наредба № 7/22.12.2003 г. за ПНУОВТУЗ за този вид строежи. Настоящата инстанция не би могла да изложи изводи по търпимостта на строежа спрямо § 16, ал. 1 ПР ЗУТ, поради отсъствието на доказателства, относими към търпимостта и защото би лишила страните от една съдебна инстанция по този въпрос, което е недопустимо. Предвид изложеното обжалваното решение се явява неправилно. Като неправилно същото следва да бъде отменено и делото върнато на същия съд за ново разглеждане от друг състав, който да се произнесе отново по жалбата на касаторите, след като събере необходимите доказателства за изследване търпимостта на строежа по § 16, ал. 1 ПР ЗУТ. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предл. второ и чл. 222, ал. 2, т. 1 АПК Върховният административен съд, второ отделение