Решение № 9810 от 17.10.2023 г. на ВАС, VII о.

Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на Община Добричка, подадена чрез пълномощник, против решение 31 от 01.02.2023 г. по адм.д. 749/2022 г. на Административен съд - Добрич, с което съдът е отхвърлил жалба на общината срещу решение РД-02-14-1117/18.11.2022 г. на ръководителя на Националния орган (НО) по Програмата за трансгранично сътрудничество "ИНТЕРРЕГ V-A Румъния - България" 2014 2020 г. за определяне на финансова корекция. Според касатора решението е неправилно поради постановяването му при допуснато нарушение на материалния закон и необоснованост - основания за отмяна по чл. 209, т. 3 АПК. Касационният жалбоподател твърди, че условието за сходен опит не е ограничително спрямо чуждестранните лица, извършили сходни дейности, и не води до неравно третиране или объркване на кандидатите, нито до преграждане на възможностите за участие на повече заинтересовани лица. Счита, че посочването на Наредба РД-02-20-3 от 21.12.2015 г. за проектиране, изпълнение и поддържане на сгради за обществено обслужване в областта на образованието и науката, здравеопазването, културата и изкуствата (Наредба РД-02-20-3 от 21.12.2015 г.) не е ограничително, тъй като насочва към съобразяване с изискванията на предмета на обществената поръчка. Не споделя изводите на съда, че условието се явява ограничително за чуждестранните икономически оператори, които могат да имат извършени множество доставки на обзавеждане за сгради от типа на читалищата, но същите няма как да попадат в контекста на Наредба РД-02-20-3 от 21.12.2015 г. предвид осъществяваната от тях дейност извън територията на страната, тъй като съобразяването с Наредбата има за цел единствено да насочи какви дейности възложителят ще приеме за сходни или идентични. Иска отмяна на решението като неправилно. Претендира разноски. Ответникът ръководителят на Националния орган по Програмата за трансгранично сътрудничество "ИНТЕРРЕГ V-A Румъния - България" 2014 2020 г. чрез пълномощник, оспорва касационната жалба като неоснователна по съображения, изложени в писмен отговор. Иска присъждане на разноски за защита от юрисконсулт. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за основателност на касационната жалба. Върховният административен съд, след като провери правилността на обжалваното решение, приема следното: По делото няма спор за факти. Спорът е по приложението на закона. Първоинстанционният съд е установил, че Община Добричка е бенефициер за изпълнение на проект ROBG-456 Хършова - Добричка, заедно по красивия път на устойчивото развитие чрез трансгранична култура" по Програмата за трансгранично сътрудничество "ИНТЕРРЕГ V-A Румъния - България" 2014 2020 г. В изпълнение на проекта общината е провела обществена поръчка за избор на изпълнител чрез процедура - публично състезание с предмет "Доставка и монтаж на обзавеждане за НЧ Нов живот 1941 в с. Черна, за НЧ Светлина 1940 в с. Ловчанци и за офис, находящ се в сградата на община Добричка, с две обособени позиции, и е сключил договор с избраните изпълнители. При извършен последващ контрол за изпълнение на проекта НО е установил нарушение на проведената процедура по отношение на обособена позиция 2 "Доставка и монтаж на фиксирани столове за зрителната зала за обекти: НЧ Нов живот 1941 в село Черна и НЧ Светлина 1940 в село Ловчанци", изразяващо се във въвеждането на дискриминационно изискване като критерий за подбор на участниците за сходна дейност в контекста на Наредба РД-02-20-3 от 21.12.2015 г., което е ограничително спрямо чуждестранните лица, извършили сходни с характеристиките от изискването на възложителя. Констатациите са изпратени на бенефициера и му е дадена възможност за възражения. С оспореното пред първоинстанционния съд решение РД-02-14-1117/18.11.2022 г. ръководителят на Националния орган е приел, че бенефициерът е допуснал нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1, т. 2 и т. 3 и чл. 2, ал. 2 във вр. с чл. 59, ал. 2, ЗОП и е квалифицирал същото като нередност по т. 10, б. "б" от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата). За нередността органът е определил финансова корекция в размер на 10% от стойността на допустимите разходи по договор ROBG-456-97/04.09.2020 г., сключен с Пип електроникс ЕООД. Първоинстанционният съд е приел, че оспореният административен акт е издаден от компетентен орган, в законоустановена писмена форма, при спазване на административнопроизводствените правила, в съответствие с материалноправните разпоредби и целта на закона, поради което е отхвърлил жалбата като неоснователна. Решението е правилно. Правилен е изводът за компетентност на издателя на акта, за законоустановеност на формата на административния акт и за отсъствие на съществени нарушения на процедурата пред административния орган. В Раздел III Правна, икономическа, финансова и техническа информация, т. III.1.3) Технически и професионални възможности от Обявлението за обществената поръчка бенефициерът е заложил като критерий за подбор участникът да е изпълнил дейности с предмет и обем, идентични или сходни с тези на поръчката. По отношение на обособена позиция 2 е посочил, че под идентични или сходни дейности се разбира: Доставка на обзавеждане и/или обзавеждане на зала за зрители и/или посетители в контекста на Наредба РД-02-20-3 от 21.12.2015 г. Правилни са изводите на първоинстанционния съд, че твърденията на административния орган за неотносимост на разглеждания критерий за подбор към предмета на поръчката са необосновани. Предметът на обществената поръчка се отнася до доставка и монтаж на обзавеждане за читалище, като по обособена позиция 2 се търси изпълнител, който да извърши доставка и монтаж на фиксирани столове за зрителната зала. Наредба РД-02-20-3 от 21.12.2015 г. регламентира както изискванията към външното пространство и конструкцията на сгради за изкуство и култура, така и изискванията за техните вътрешни функционални пространства и помещения. Ето защо същата, както правилно е обосновал административният съд, се явява приложима с оглед предмета на обществената поръчка. Въведеното условие обаче се явява ограничително досежно участието на чуждестранни икономически оператори, които имат опит при изпълнението на дейности с предмет и обем идентични с тези на поръчката, но същите не биха могли да бъдат извършени в контекста на Наредба РД-02-20-3 от 21.12.2015 г. ако дейността им бива осъществена извън територията на страната. Така поставеноу изискването предпоставя неравнопоставено третиране на различните видове участници. Принципната възможност за участие на чуждестранни икономически оператори в процедурата се явява ограничена чрез поставеното от възложителя изискване за изпълнение на сходни дейности по смисъла на действащ на национално равнище нормативен акт. Заложеният от бенефициера критерий за подбор и ограничителният му характер не може да бъде преодолян с допълнителните уточнения, разписани в техническата спецификация, на които се позовава касационният жалбоподател, тъй като, както правилно е посочил административният орган, критериите за подбор и техническите спецификации касаят различни елементи от процедурата, а така разписаното уточнение е относимо имено към техническата спецификация. Горното налага извод, че съдът правилно е констатирал наличие на нарушение по чл. 2, ал. 1, т. 1, т. 2 и т. 3 и чл. 2, ал. 2 във вр. с чл. 59, ал. 2 ЗОП, тъй като заложеният критерий за подбор препятства участието на чуждестранни икономически оператори, доколкото същите не биха могли да докажат възможността си да изпълнят поръчката. Нарушението правилно е квалифицирано като нередност по т. 10, б. б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 Наредбата, за което е определил финансова корекция 10% върху стойността на допустимите разходи по сключения договор с изпълнителя за обособена позиция 2. Законосъобразно е приложен пропорционалният метод за определяне на финансовата корекция, предвид квалификацията на нередността по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ, както и основата, върху която е определена. Като е приел подадената от Община Добричка жалба за неоснователна и я е отхвърлил, Административният съд - Добрич е постановил правилно решение, което следва да бъде оставено в сила. С оглед изхода на спора и на основание чл. 143, ал. 3 АПК претенцията на ответника за разноските по делото е основателна. В полза на Министерството на регионалното развитие и благоустройството следва да бъдат присъдени разноски за защита от юрисконсулт в размер на 100 лв. на основание чл. 228 АПК, вр. с чл.143, ал.3 АПК, чл. 37 от Закона за правната помощ, вр. с чл. 24, изр. второ от Наредбата за заплащането на правната помощ. Воден от горното, Върховният административен съд