Решение № 258 от 13.1.2025 г. на ВАС по адм. д. № 11544/2024 г.

Производството е по реда на чл. 216, ал. 1 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/, във вр. с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба, подадена от главния секретар на Комисията за финансов надзор /КФН/, чрез процесуалния му представител юрк. М. Василева, срещу решение 1161/07.11.2024 г., постановено по преписка КЗК-741/2024 г. на Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/. Релевирани са доводи за неправилността на оспорения акт на КЗК, като необоснован и постановен в противоречие с приложимия материален закон, по които се претендира отмяната му и постановяване на нов акт по съществото на спора за отхвърляне на жалбата, по която е образувано производството пред Комисията, ведно с присъждането на разноски, по представен списък. С касационната жалба е предявено и искане за изменение на решението в частта му за разноските. Ответникът АСАП ЕООД, чрез процесуалния си представител адв. Е. Димова, в открито съдебно заседание и писмени бележки по съществото на спора, излага съображения за неоснователност на касационната жалба. Отправя искане за оставяне в сила на оспореното решение и присъждане на разноски, по приложен списък. Ответникът Сиенсис АД, редовно уведомен, не ангажира становище по касационната жалба. Представителят на Върховна прокуратура, взел участие в настоящото производство, дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, в настоящия съдебен състав на четвърто отделение, като прецени данните по делото и доводите на страните, приема касационната жалба, като подадена от надлежна страна в законоустановения срок, за допустима, а разгледана по същество за неоснователна, по следните съображения: Производството по преписка КЗК-741/2024 г. на Комисията е образувано по жалба на АСАП ЕООД срещу решение D36273988/19.08.2024 г. на главния секретар на КФН в качеството му на упълномощено длъжностно лице на основание чл. 7, ал. 1 ЗОП, за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет Доставка на хардуер в три обособени позиции, в частта по обособена позиция /ОП/ 2 Доставка на компютърни конфигурации Тип 2, открита с решение F511983/15.04.2024 г. на възложителя. Пред КЗК е събрана цялата административна преписка по издаване на оспорения акт, в това число одобрената документация за участие и представеното от АСАП ЕООД техническо предложение, ведно с приложените към него документи, въз основа на данните от които обосновано Комисията установява следните правно релевантни факти, възприети и от касационната инстанция, а именно: С решение F511983/15.04.2024 г. на възложителя е открита открита по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с гореописания предмет, разделена на три обособени позиции /само втората от които относима към правния спор по делото/ и са одобрени обявлението и документацията за участие. Според т. 5 от раздел V Съдържание на офертата от указанията на възложителя за участие в процедурата по ОП 1 и ОП 2, офертата следва да включва техническо предложение по образец, съдържащо предложение за изпълнение на поръчката по съответната ОП в съответствие с техническата спецификация и изискванията на възложителя. Съгласно раздел ІV Други изисквания от техническата спецификация на поръчката, включително по ОП 2, предлаганото оборудване трябва да бъде фабрично ново, неупотребявано, в оригинални фабрични опаковки и да фигурира в актуалната продуктова листа на съответния производител, както и да не е свалено от производство към датата на подаване на офертата. За доказване на изискването, участникът следва да предостави техническа брошура/документ от производителя или оторизиран от него представител, или линк от официалната интернет страница на производителя, от където да е видна исканата информация. В същия раздел на техническата спецификация е посочено още, че към предложението си участниците следва да представят копие от документ на производителя или оторизиран от него представител, или връзка към интернет страница/и, където може да се достъпи техническата информация за предложения модел. От тези документи или интернет страница/и трябва да са видни всички технически параметри, по които даденото устройство съответства на заложените в документацията на обществената поръчка технически спецификации. В случай, че не е производител на доставеното оборудване, участникът следва да е упълномощен от производителя или от оторизирано лице с право да извършва доставка и гаранционно обслужване на предлаганото оборудване на територията на Република България /РБ/, като за доказване на горното, участникът следва да представи документ от производителя на предлаганото оборудване или официален негов представител, удостоверяващ правото му да извършва доставка и гаранционно обслужване на предлаганото оборудване на територията на РБ. Също така, според т. ІІІ.1 от техническата спецификация всички предложени устройства следва да имат осигурена включена гаранционна поддръжка за период от 36 месеца, считано от датата на доставка на оборудването. По данни от утвърдения от възложителя доклад по чл. 103, ал. 3 ЗОП, обобщаващ резултатите от работата на помощния орган на възложителя, обективирани в общо четири протокола, след откриване на процедурата оферти за участие по ОП 2 подават шест дружества, сред които дружеството жалбоподател в производството пред КЗК и конституираното като заинтересована страна в същото производство дружество - Сиенсис АД. С офертата си АСАП ЕООД предлага да достави 80 броя компютърни конфигурации марка: компютър Acer, модел: Veriton VN6720GT, производител: Acer, продуктов номер на производителя DT.R13EX.002 и монитор: марка: Acer, модел: Vero B247YDEbmiprczxv, производител: Acer, продуктов номер на производителя UM.QB7EE.E01. При това, участникът представя с офертата си надлежно попълнен образец на техническо предложение за изпълнение на поръчката по ОП 2, в което декларира, включително че всички предложени устройства устройства имат осигурена включена гаранционна поддръжка за период от 36 месеца, считано от датата на доставка на оборудването, като към предложението си прилага /наред с друго/ следните относими към спора, документи /чието съдържание не е оспорено от страните в производството пред КЗК, включително по реда на субсидиарно приложимата разпоредба на чл. 193 от Гражданско процесуален кодекс/, а именно: оторизационно писмо от производителя, подписано на 21.05.2024 г. от Д. Вълков в качеството му на мениджър бизнес развитие България в Acer Sales International SA /с посочен върху писмото интернет адрес: www.acer.bg/; брошура на английски и български език с посочени технически характеристики на предлаганите продукти - компютър Acer Veriton VN6720GT и монитор Acer Vero B247YDEbmiprczxv, както и в последствие по реда на чл. 104, ал. 5 ЗОП декларация от производителя / 26231/11.07.2024 г./ и решение за вписване в единния регистър на Българската търговско-промишлена палата 0000179313/11.03.2016 г. на търговско представителство с наименование Acer Sales International SA, с адрес в гр. София, ул. Николай Хайтов 3, вх. А, офис 2.13 и вписан представител по пълномощия в РБ Д. Вълков. Независимо от така представените документи, в това число допълнително приложените по реда на чл. 104, ал. 5 ЗОП, при разглеждане на техническото предложение на АСАП ЕООД, помощният орган на възложителя формира извод, че то не отговаря на предварително обявените условия на поръчката по ОП 2, тъй като не се установява от представените в офертата документи, от публикуваната информация от официалната интернет страница на производителя, а и не е представен документ от производителя Acer Inc., удостоверяващ упълномощаване и/или оторизиране на дружеството Acer Sales International SA или на неговото представителство в РБ като официален представител, а освен това и не се установява, че за предлаганите от този участник компютърни конфигурации ще бъде осигурена гаранционна поддръжка за срок от 36 месеца. Въз основа резултатите от работата на помощния орган, възприемайки изцяло обективираните в доклада и протоколите от работата му констатации и предложения, възложителят издава атакуваното пред КЗК решение, с което по ОП 2 определя за изпълнител класирания на първо място участник Сиенсис АД, а АСАП ЕООД отстранява от участие на основание чл. 107, т. 2, б. а ЗОП, по мотиви, че с техническото си предложение този участник не е изпълнил изискванията от техническата спецификация да представи към предложението си за изпълнение на ОП 2 копие от документ на производителя или оторизиран от него представител, или връзка към интернет страница/и, където да са видни всички технически параметри, по които предлаганото оборудване съответства на заложените в документацията на обществената поръчка технически спецификации, както и не е представил техническа брошура/документ от производителя или оторизиран от него представител, или линк от официалната интернет страница на производителя, от където да е видно, че предлаганото оборудване е в актуалната продуктова листа на производителя. Наред с това, според мотивите на възложителя, АСАП ЕООД не е доказало, че е упълномощено от производителя или от оторизирано лице с право да извършва доставка и гаранционно обслужване на предлаганото оборудване на територията на РБ, както и че от посочения в предложението му линк към страница https://www.acer.com/bg-bg/support/warranty/standard-warranty, не може да се установи наличието на информация, доказваща съответствие на офертата му с изискването от техническата спецификация, гаранционната поддръжка на доставяното оборудване да бъде със срок от 36 месеца. При тази фактическа установеност, въз основа осъщественото проучване и анализ на данните от приобщените по преписката доказателства, в това число извършена проверка на посочените в офертата на АСАП ЕООД интернет адреси, обосновано /предвид направената и от касационния съд служебна проверка на тези адреси/ Комисията приема, че в случая сочените от възложителя в акта му фактически основания за отстраняването на участника не са налице, а оттам и че отстраняването му е незаконосъобразно, при отсъствие на основанието по чл. 107, т. 2, б. а ЗОП. Мотивирана така, КЗК постановява оспореното пред касационната инстанция решение, с което отменя решение D36273988/19.08.2024 г. на главния секретар на КФН за определяне на изпълнител на обществената поръчка в частта по ОП 2 и връща преписката на възложителя за нова разглеждане на техническото предложение на АСАП ЕООД при съобразяване с изложените в решението й мотиви, при съответно възлагане на разноските. Решението е валидно, допустимо и правилно, по подробно изложените в него мотиви, които се споделят от касационната инстанция и не следва да бъдат приповтаряни в текста на настоящото решение, с оглед възможността за това, предвидена в чл. 221, ал. 2, изречение второ АПК във вр. с чл. 216, ал. 7 АПК. Обосновани от данните от фактическата установеност по делото и съответни на разпоредбата на чл. 107, т. 2, б. а ЗОП са формираните от КЗК правни изводи за незаконосъобразното отстраняване на АСАП ЕООД от процедурата, влечащо незаконосъобразността на издаденото от възложителя решение за определяне на изпълнител на обществената поръчка в частта му по ОП 2. Доказателствената съвкупност по делото, в това число представените още с първоначалното подаване на офертата, оторизационно писмо от производителя от 21.05.2024 г. и брошури в превод на английски и български език за предлаганото оборудване, обсъдени в контекста на несъмнено установеното по делото съдържание на въведените в техническата спецификация, изисквания на възложителя, действително опровергават изводите на възложителя и помощния му орган, че техническото предложение на АСАП ЕООД не отговаря на предварително обявените условия на поръчката. Правилно в тази връзка Комисията приема, че според условията на поръчката, изискванията на възложителя за представяне на документ от производителя или оторизиран негов представител или връзка към интернет страница, съдържаща техническата информация относно предлаганото оборудване, са алтернативно предвидени от възложителя, при което още с представянето на оторизационно писмо от 21.05.2024 г. от упълномощения търговски представител на производителя за РБ, и приложените към него брошури, АСАП ЕООД изпълнява изискването на възложителя да удостовери съответствието на предложените компютърни конфигурации с изискуемите в документацията /в частност в техническата спецификация/ документи. Законосъобразно предвид данните по делото е и заключението на КЗК в оспореното решение, че никъде в документацията не е заложено изискване представяните брошури да са подписани от производителя или от упълномощения му търговски представител, поради което и не съставлява несъответствие с предварително обявените условия на поръчката несъмнено установеният по делото факт, че върху приложените в превод на английски и български език с офертата на АСАП ЕООД брошури не е положен подпис от производителя, съответно от търговския му представител за България. Кореспондираща с данните по делото /в това число от служебно направена от съда справка на адреси www.acer.bg и www.acer.com/ е и фактическата констатация на КЗК, че представеното с офертата на АСАП ЕООД оторизационно писмо е издадено от официалния представител на Acer за България и съответно, че същото е подписано от упълномощеното за тази цел лице Д. Вълков, а оттам и правилен се явява формираният от Комисията правен извод, че техническото предложение на този участник отговаря на изискването на възложителя, участникът, когато не е производител, да представи документ от производителя на предлаганото оборудване или официален негов представител, удостоверяващ правото му да извършва доставка и гаранционно обслужване на предлаганото оборудване на територията на РБ. Обосновано, в това число предвид извършена и от съда проверка на адрес https://www.acer.com/bg-bg/support/warranty/standard-warranty, в обжалваното решение КЗК приема, че техническото предложение отговаря на изискването на възложителя за гаранционна поддръжка от 36 месеца на предложеното оборудване /при посочени на цитираната страница в интернет 3 години гаранция/. При установената липса на данни по делото за наличие в случая на фактически основания, обуславящи приложението от възложителя на чл. 107, т. 2, б. а ЗОП, отстраняването на АСАП ЕООД от участие в процедурата е незаконосъобразно и правилно с оспореното пред касационната инстанция решение актът на възложителя за определяне на изпълнител в частта му по ОП 2 е отменен като незаконосъобразен и преписката върната на органа за продължаване на процедурата от последното законосъобразно действие, съобразно дадените от КЗК в решението й указания. По тези съображения и по споделените мотиви на Комисията, към които изцяло препраща, настоящият съдебен състав приема, че касационната жалба е неоснователна, а оспореното решение на Комисията, като валидно, допустимо и правилно, следва да бъде оставено в сила. При този изход на делото, неоснователна е претенцията на касатора за присъждане на разноски, а искането на процесуалния представител на ответника АСАП ЕООД в същия смисъл основателно. Не следва да бъде уважено макар и своевременно направеното от пълномощника на възложителя възражение за прекомерността на претендираните от първия ответник разноски за платено адвокатско възнаграждение възлизащо на 1 200 лв., предвид неговия размер и съобразно действителната фактическа и правна сложност на делото и обема на осъществената защита от процесуалния представител. Другият ответник не претендира разноски, предвид което съдът не дължи произнасяне по този въпрос. Във връзка със заявеното от касатора искане за намаляване размера на възложените с обжалваното решение на КЗК в негова тежест разноски, а оттам и за изменение на това решение в частта му за разноските, съдът приема, че по аргумент от чл. 217, ал. 2 ЗОП, същото не е родово подсъдно на Върховния административен съд, а е от компетентността на Комисията за защита на конкуренцията. Поради това, в тази й част - по искането на възложителя за изменение на оспореното решение на Комисията в частта му за разноските предвид тяхната прекомерност, касационната жалба следва да бъде изпратена на КЗК за произнасяне, по компетентност. Водим от горното и на основание чл. 216 ЗОП във вр. с чл. 221, ал. 2, предложение първо АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение,