Решение № 2981 от 28.02.2019 г. на ВАС по адм. д. № 1570/2018 г.

Решение № 2981 от 28.02.2019 г. на ВАС по адм. д. № 1570/2018 г., III о., докладчик съдията Искра Александрова Производството е по реда на чл. 209 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационен протест на прокурор при районна прокуратура – Търговище против решение № 122 от 21.12.2017 г., постановено от Административния съд - гр. Търговище по адм. д. № 159/2017 година. С обжалваното решение е отхвърлен протеста на прокурор от Районна прокуратура – гр. Търговище против заповед № 3-01-341/22.04.2015 г. на кмета на община Търговище, с която на "ЕКРА-1" ЕООД е учредено право на пристрояване на склад 1 с РЗП 26, 36 кв. м. и 1/2 ид. ч. от коридор с обща РЗП 15, 82 към самостоятелен обект с идентификатор 73626.508.437. 9. 1 в сграда с идентификатор 73626.508.437. 9, находяща се върху терен, частна собственост, представляващ ПИ № 73626.508.437. В касационния протест се твърди неправилност на решението поради противоречието му с материалния закон – чл. 209, т. 3 АПК. Иска се отмяна на решението. Ответникът в касационното производство – кметът на община Търговище не изразява становище по жалбата. Заинтересованата страна – "ЕКРА 1" ЕООД не изразява становище по жалбата. Върховната административна прокуратура чрез своя представител по делото изразява становище за допустимост, но неоснователност на касационния протест. Върховният административен съд, в настоящия съдебен състав преценява касационния протест като допустим. Той е подаден от страна в съдебния спор пред административния съд и в срока за това. По основателността му, съдът приема следното: Предмет на оспорване пред административния съд е заповед на кмета на община Търговище, с която на осн. чл. 44, ал. 2 ЗМСМА и чл. 38, ал. 2 от ЗОС във връзка с чл. 47, ал. 2 от Наредбата за придобиване, управление и разпореждане с общинско имущество (наричана за краткост по-долу Наредбата) на "ЕКРА-1" ЕООД е учредено право на пристрояване на склад с РЗП 26, 36 кв. м. и 1/2 ид. ч. от коридор с обща РЗП 15, 82 кв. м. В протеста на прокурора се е твърдяло, че заповедта противоречи на закона, тъй като правомощието да се разпорежда с общинска собственост е на Общинският съвет, а не на кмета на общината, а в конкретния случай липсва решение на общинския съвет. Уточнено е, че се иска прогласяване на нищожността на оспорената заповед. За да постанови решението си, съдът е установил, че "Екра-1" ЕООД е собственик на самостоятелен обект в сграда, построена в терен частна общинска собственост. Установено е, че с протестираната заповед на дружеството възмездно е учредено право на пристрояване на склад и 1/2 ид. ч от коридор, като стойността на правото на пристрояване е платено, а складът е построен и не е самостоятелен обект. Съдът е приел, че няма решение на Общинския съвет във връзка с процесната заповед. Въз основа на така установената фактическа обстановка, съдът е формирал следните изводи: посочил е, че заповедта е издадена на осн. чл. 38, ал. 2 ЗОбС и чл. 47, ал. 2 от Наредбата. Съдът е приел, че разпоредбата на чл. 38, ал. 2 от Закона за общинската собственост (ЗОбС) овластява кмета на общината да учредява право на пристрояване на сграда, построена върху имот, частна общинска собственост, без търг или конкурс, на собственика на сградата, в която хипотеза попадал и процесния случай. Съдът е приел, че заповедта е издадена от изрично овластен за това орган и при спазване на процесуалните правила. Посочил е, че не е налице и пълна липса на условията, визирани в приложимата правна норма на чл. 47, ал. 2 от Наредбата, във връзка с чл. 38, ал. 2 ЗОбС. Съдът е анализирал предпоставките, визирани в приложимата разпоредба от Наредбата, а именно - наличието на съществуваща сграда върху имот частна общинска собственост, сградата да е собственост на титуляра на учреденото право на пристрояване, наличие на одобрен от главния архитект проект, да не се обособява самостоятелен обект и да са спазени изискванията на чл. 183, ал. 2 ЗУТ. Съдът е посочил, че в конкретния случай не била спазена единствено предпоставката - наличие на одобрен от главния архитект проект, след което е посочил, че дори да се приеме, че в случая е било необходимо издаване на предварително решение от Общинския съвет, то неговата липса представлява отсъствие на една от предпоставките за издаване на протестираната заповед, което обосновавало незаконосъобразност, но не и нищожност. Съдът е посочил, че въпросът относно незаконосъобразността на протестираната заповед, не може да бъде предмет на съдебен контрол в производството пред него, поради изтичането на срока за това по чл. 149, ал. 4 АПК. Настоящият съдебен състав на касационната инстанция преценява обжалваното решение като правилно като краен резултат, но споделя само част от мотивите на административния съд. Административният съд е тълкувал и приложил неправилно чл. 38, ал. 2 ЗОбС. Разпоредбата на чл. 38, ал. 2 ЗОбС визира две хипотези - първата се отнася до учредяване на право на надстрояване и/или на пристрояване на собственик на сграда, построена върху имот частна общинска собственост, а втората хипотеза се отнася до учредяване на надстрояване и/или пристрояване на собственици на жилища в сгради - етажна собственост, построени върху имот частна общинска собственост. В конкретния случай не е налице нито една от регламентираните две хипотези. Не се твърди и не са налице доказателства, че "Екра-1" ЕООД е единствен собственик на цялата сграда, построена в общинския имот. От документите (нотариален акт за покупко-продажба на недвижим имот № **, том V, рег. № 6279, дело № 592/2011 г. и от обяснителна записка, част архитектурна, фаза ИП) става ясно, че обектът за който е допуснато пристрояването е търговски, а не жилище, каквото е изискването на закона. При това фактическо положение, за учредяване на правото на пристрояване е неприложима разпоредбата на чл. 38, ал. 2 ЗОбС, а е следвало да се спази реда, установен в ал. 1 на същия член, който препраща към условията и реда, установени в чл. 37, ал. 1 и 2 от същия закон, където се изисква решение на общинския съвет. Споделят се обаче съображенията на административния съд, че липсата на решение на Общинския съвет представлява отсъствие на една от визираните в закона предпоставки за издаването на акта. Тази липса обаче води до незаконосъобразност на издадения акт, а не до неговата нищожност. Правилно е отбелязано от административния съд, че законосъобразността на оспорената заповед не може да бъде предмет на контрол в настоящото производство, тъй като срокът за оспорването й по чл. 149, ал. 4 АПК е изтекъл. По тези съображения, Върховният административен съд в настоящия съдебен състав преценява обжалваното решение като правилно поради което следва да се потвърди. Воден от горното и на осн. чл. 221, ал. 2 вр. с чл. 222, ал. 1 АПК, Върховният административен съд

ОСОБЕНО МНЕНИЕ на съдия Искра Александрова: Не съм съгласна с решението на мнозинството от съдебния състав. Правомощията на кметовете на общини, както и на Общинските съвети са регламентирани в Закона за местното самоуправление и местната администрация (ЗМСМА). В правомощията на кмета на общината, които са регламентирани в чл. 44, ал. 13 МСМА липсва възможността да взема решения за разпореждане с общинско имущество. Това правомощие е предоставено на Общинският съвет по силата на чл. 21, ал. 1, т. 8 ЗМСМА. Нещо повече в посочената разпоредба, законодателят изрично е предвидил, че именно общинският съвет определя конкретните правомощия на кмета на общината и кметовете на райони и кметства във връзка с приетите от общинския съвет решения по тази точка. Приложимата към настоящия случай разпоредба, а именно чл. 37, ал. 1 ЗОбС вр. с чл. 38, ал. 1 от същия закон гласи: "Право на строеж върху имот - частна общинска собственост, се учредява след решение на общинския съвет от кмета на общината чрез публичен търг или публично оповестен конкурс и съобразно предвижданията на влязъл в сила подробен устройствен план." В този случай правомощието на кмета на общината е определено в самата разпоредба, а не от общинския съвет, но то възниква едва след решение на общинския съвет и след успешно проведен публичен търг или публично оповестен конкурс. При липсата на решение на общинския съвет и успешно проведен търг или конкурс, за кмета на общината не е възникнало правомощието за учредяване на ограничени вещни права върху имот частна общинска собственост, поради което той не е имал материалноправната компетентност да учреди правото на пристрояване. Липсата на компетентност винаги води до нищожност на издадения акт. По тези съображения считам, че протестираната заповед е нищожна и нищожността й следва да се прогласи. Мотивирала особеното мнение: Съдия: /Искра Александрова/