Решение № 322 от 9.01.2009 г. на ВАС по адм. д. № 12007/2008 г.

Решение № 322 от 9.01.2009 г. на ВАС по адм. д. № 12007/2008 г., III о., докладчик съдията Еманоил Митев Николай Иванов Йовов от София, чрез своя процесуален представител-адвокат Вълканов, е обжалвал Заповед № КВ-547/28.05.2008 г. на министъра на отбраната, с която на основание чл. 128б, ал. 1, т. 3 от Закона за отбраната и въоръжените сили на Република България е бил прекратен договора му за кадрова военна служба, бил е освободен от длъжност и от кадрова военна служба. Направени са оплаквания за незаконосъобразност на заповедта поради нарушения на производствените правила и на материалния закон и е поискано да бъде отменена. Министърът на отбраната е поискал отхвърлянето на жалбата, като неоснователна. Върховният административен съд, като провери законосъобразността на административния акт, намира жалбата за основателна. Установява се следната фактическа обстановка: Николай Иванов Йовов-, с последно присвоено звание -старши лейтенант, със Заповед № КВ--1320/2007 година на Министъра на отбраната на РБ, на основание влязло в сила решение на ВАС- е "възстановен на заеманата длъжност". Със същата заповед обаче, доколкото е извършена промяна в щат № Ц- 6132, за поделение 24900-Враждебна- и заеманата преди освобождаването на Йовов длъжност също е променена, прието е, че възстановеният не отговаря на изискванията й, а поради невъзможността да бъде предложена подходяща вакантна длъжност за Йовов-то същият е взет в разпореждане на министъра по щат А-916, считано от 25.06.2007 година. На 4.09.2007 г., в поделение 24900- Враждебна, командирът на поделението, провел беседа с Йовов, с цел запознаването му със списъка на свободните длъжности за офицери на кадрова военна служба в поделението и предлагане на длъжност, съответствуваща на притежаваните от него звание, образователен ценз и професионална квалификация. Саморъчно изписаното становище на Йовов е, че за него няма подходяща длъжност, поради което е съгласен "да бъда излъчен за търсене на подходяща длъжност по команден ред". На 31.10.2007 година е проведена беседа и с Началник на управление "Личен състав", при Генерален щаб на БА, където отново изразеното от Йовов становище е, че е запознат със списъка на вакантните длъжности, с военно звание "старши лейтенант" в БА, към 31.10.2007 година и, е съгласен, че няма подходяща за него длъжност. На 17.12.2007 година към Йовов е отправено предизвестие, че на основание чл. 128б, ал. 1, т. 3 от ЗОВС - че след изтичане на 6 месечен срок, договорът за кадрова служба ще бъде прекратен. С атакуваната Заповед, по предложение на Началника на Генералния щаб на Българската Армия, Министъра на отбраната прекратил договорът за кадрова военна служба и е освободил Йовов от длъжност и кадрова военна служба, сочейки за основание- чл. 128б, ал. 1, т. 3; чл. 125, т. 2 и чл. 130, ал. 2 от Закона за отбраната и въоръжените сили на Република България. Заповедта е не законосъобразна. Съгласно чл. 134, ал. 2 от Закона за отбраната и въоръжените сили на Република България (ЗОВС) когато заповедта за освобождаване бъде отменена, кадровият военнослужещ се възстановява на предишната или на друга длъжност, която съответства на притежаваните от него военно звание и професионална квалификация, ако се яви в съответното военно поделение в двуседмичен срок от влизането в сила на съдебното решение. В чл. 22, ал. 5 от Правилника за кадровата военна служба е предвидено, че щом са променени изискванията за длъжността, която е заемал военнослужещият преди освобождаването му от кадрова военна служба, на които той не отговаря, и не може да му бъде предложена подходяща вакантна длъжност или е отказал да заеме предложената му длъжност, в заповедта, с която се обявява решението на съда и се възстановява на заеманата длъжност, кадровият военнослужещ се взема в щат на министъра на отбраната или на ръководителя на ведомството за отправяне на предизвестие за прекратяване на договора за кадрова военна служба на основание чл. 128б, ал. 1, т. 3 от Закона за отбраната и въоръжените сили на Република България. За прекратяване на договора за кадрова военна служба се прилага чл. 204, ал. 2 и 3. Съгласно тази законова разпоредба пък (ал. 2 на чл. 204 )- несъответствието на кадровия военнослужещ с променените изисквания за заемане на длъжността се установява от комисията за разглеждане на служебното положение на кадровите военнослужещи от поделението. Организацията на дейността на комисиите за разглеждане на служебното положение на кадровите военнослужещи е уредено в НАРЕДБА № 9 от 29.06.2001 г. за атестиране на кадровите военнослужещи и за организация на дейността на комисиите за разглеждане на служебното им положение - Издадена от министъра на отбраната, обн., ДВ, бр. 71 от 14.08.2001 г. Доказателства, че в поделение 24 900- Враждебна, такава комисия е сформирана, че същата е извършила оценка за професионалното съответствие на старши лейтенант Йовов с вакантните длъжности- не са представени. Сочените по- горе протоколи от беседи, извършени от ръководния състав на поделението, а не от структурирана съгласно Наредба № 9 - комисия за разглеждане на служебното положение- не санират нарушението в процедурата по уволнението на Йовов. Щом не по установеният в закона ред е констатирано несъответствие от страна на Йовов с променените изисквания към длъжността, която е заемал, респективно липсата на друго подходяща зе него длъжност, то заповедта, с която е прекратен договорът за кадрова военна служба, на соченото основание, е незаконосъобразна и следва да бъде отменена. Водим от горното, Върховният административен съд, трето отделение