Решение № 5559 от 8.6.2022 г. на ВАС, VII о.

Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на "Българска телекомуникационна компания" ЕАД (БТК), седалище и адрес на управление гр. София, бул. Цариградско шосе 115И срещу Решение 6755 от 17.11.2021 г. на Административен съд София-град (АССГ), постановено по адм. дело 9031/2021 г. С обжалваното решение съдът е отхвърлил жалбата на дружеството срещу Заповед 406 от 02.08.2021 г. на председателя на Комисията за защита на потребителите (КЗП), с която му е забранено прилагането на нелоялна заблуждаваща търговска практика по смисъла на чл. 68е, ал. 2 от Закона за защита на потребителите (ЗЗП) чрез премълчаване да прикрива съществена информация относно факта, че предлаганите от него предплатени карти се активират към момента на тяхното закупуване. Касаторът "Българска телекомуникационна компания" ЕАД, счита обжалваното решение за неправилно, постановено при съществени нарушения на съдопроизводствените правила, в нарушение на материалния закон и необосновано - отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Твърди, че съдът не е обсъдил аргументите на БТК. Счита, че липсват елементите от фактическия състав на нелоялната практика, а при издаването на заповедта административният орган не е представил нито едно доказателство в тази връзка, като е основал акта си на субективни твърдения и констатации. Моли съда да отмени обжалваното решение и да постанови друго, с което да отмени оспорената заповед. Касаторът се представлява от юрк. Я. Иванов. Ответникът по касационната жалба - председателят на Комисията за защита на потребителите не изразява становище по жалбата. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, след като обсъди твърденията и доводите на касатора и възраженията на ответника, и провери обжалваното съдебно решение с оглед на правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното: Касационната жалба е допустима подадена е в срока по чл. 211 АПК, от надлежна страна, срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество жалбата е неоснователна. За да постанови обжалваното решение съдът приема от фактическа страна, следното: "Българска телекомуникационна компания" ЕАД, е търговец по смисъла на § 13, т. 2 от Допълнителните разпоредби ЗЗП. Във връзка с жалба на потребител от 07.01.2021 г., КЗП изисква от БТК информация и документи относно с твърденията на потребителя, че в нарушение на своите собствени правила мобилният оператор е анулирал баланса и пакетите към предплатена карта на тарифен план Free2Go преди същата да бъде разопакована и активирана. На 31.03.2021 г. БТК изразява становище по жалбата и представя документи. Сочи, че потребителят е титуляр на две предплатени услуги на тарифен план Free2Go, предоставени на 30.10.2020 г. По повод на оплакването на потребителя търговецът обръща внимание, че на официалната интернет страница на дружеството е налична информация относно условията за ползване на предплатена услуга Free2Go и начина за активиране на SIM карта; На 05.05.2021 г, е депозирано допълнително писмено становище и документи, като търговецът потвърждава, че активирането на предплатените карти става в момента на закупуването. Към становището е приложена разпечатка на системен екран, на който се вижда, че закупените от потребителя предплатени карти са активирани на 30.10.2020 г. в 16:59:21 ч. и 16:59:23 ч. На 31.05.2021 г. е извършена проверка в търговски обект на БТК - магазин 5217, находящ се в гр. София, ул. Г.С. Раковски" 113, за което е съставен Констативен протокол 2656093/31.05.2021 г. В хода на проверката е зададен въпрос на управителя на обекта относно начина за активиране на предплатена карта. В отговор на въпроса е предоставена следната гласна информация: Картите се активират автоматично след разплащане". От направените констатации по време на проверката, се установява, че в търговския обект не е налична писмена информация относно момента на активиране на предплатените карти. Получената от управителя на обекта информация, че картите се активират към момента на тяхното закупуване, не е писмено оповестена в обекта. На 30.06.2021 г., въз основа на извършената проверка и събраните доказателства, е изготвена докладна записка Ц-03-123 на главния директор на Главна дирекция "Контрол на пазара", в която е посочено, че е налице нелоялна заблуждаваща търговска практика прикриване на съществена за потребителя информация по отношение на предлаганите предплатени пакети относно момента на активирането им. Информацията, че картите се активират към момента на тяхното закупуване, не е писмено оповестена в проверения обект на дружеството, нито на интернет страницата му. Същата има съществено значение за потребителя, тъй като картата включва определен обем МВ на максимална скорост, минути за разговори и левов баланс, обвързани със срокове на действие, които започват да текат от момента на активация на картата. По този начин се накърняват икономическите интереси на потребителите, които без ясна информация относно момента на активация на картата, не могат да вземат информирано търговско решение по отношение на услугата и могат да претърпят неоправдани разходи. На 15.07.2021 г. с решение по т. 5 на Протокол 14, членовете на Комисията взимат решение, че БТК е осъществило състава на нелоялна заблуждаваща търговска практика по смисъла на чл. 68е, ал. 2 ЗЗП. На 02.08.2021 г., със Заповед 406, председателят на КЗП, на основание чл. 68л, ал. 1 във връзка с чл. 68в, във вр. с чл. 68г, ал. 1 и 4 във връзка с чл. 68е, ал. 2 ЗЗП, забранява на БТК прилагането на нелоялна заблуждаваща търговска практика по смисъла на чл. 68е, ал. 2 ЗЗП. Въз основа на така установените факти съдът приема от правна страна, че оспорената заповед е издадена от компетентен орган, в исканата от закона форма, при спазване на административнопроизводствените правила и в съответствие с материалноправните разпоредби на закона и неговата цел. Приема, че са налице предпоставките на чл. 68е, ал. 2, пр. 1 ЗЗП. Според съда в събраните по делото доказателства касаещи спорната услуга липсва информация, че датата на активация съвпада с датата на закупуване, като същевременно на гърба на пластиката за предплатената услуга е посочен начина на активиране и той задължително изисква поставяне на картата в мобилен телефон. Според съда в случая е доказано, че информацията за активирането на услугата е премълчана, а тя е съществена за потребителя, защото валидността на закупената от него предплатена услуга може да изтече без изобщо той да постави картата в телефона си и да ползва тази услуга, което води до неоправдани разходи за него за услуги, които не може да ползва. Приема, че липсата на посочената информация в случая е довела до вземането на търговско решение, което средният потребител не би взел без използването на тази търговска практика. С оглед гореизложеното съдът приема за доказано наличието на заблуждаваща търговска практика по чл. 68е, ал. 2 ЗЗП. Въз основа на горното съдът прави извод за законосъобразност на оспорения акт и отхвърля жалбата. Решението е правилно. По делото е безспорно, че касаторът е търговец по смисъла на §13, т. 2 ЗЗП, който предоставя услуги по смисъла на § 13, т. 14 ЗЗП. За да е налице заблуждаваща търговска практика по смисъла на чл. 68е, ал. 2, предложение 1 ЗЗП е необходимо първо, търговецът да извършва търговска практика, второ, тази практика да се осъществява чрез бездействие от страна на търговеца, трето, тази практика да е заблуждаваща по отношение на необходимата на потребителите съществена информация, и четвърто, тази практика да има или да е възможно да има за резултат вземането от средния потребител на търговско решение, което без тази практика не би взел. От доказателствата по делото е видно, че в случая става въпрос за премълчаване на съществена информация относно момента на активация на предплатената карта, което има за резултат вземане на решение от потребителя, което последният не би взел без използването на тази практика. С оглед на дефиницията на § 13, т. 23 ЗЗП това безспорно е търговска практика. Тази практика е осъществена чрез бездействие, тъй като в случая търговецът е прикрил, чрез премълчаване, информация по израза на чл. 68е, ал. 2, предложение 1 ЗЗП. От направените констатации по време на проверката, в търговския обект е установено, че не е налична писмена информация относно момента на активиране на предплатените карти. Получената от КЗП информация, че картите се активират към момента на тяхното закупуване, не е писмено оповестена в обекта, а безспорно има съществено значение за формирането на търговско решение по отношение на услугата. Съществена е тази информация, която е необходима на средния потребител да направи своя информиран избор. В случая, за да се прецени съществена ли е липсващата информация за потребителите следва да се отчете вида на търговската практика и кръга на потенциалните потребители - адресати на практиката. Процесната услуга - предплатен пакет FREE2GO включва определен обем MB на максимална скорост, минути за разговори към всички национални мрежи, както и левов баланс, обвързани със срокове на действие, които започват да текат от момента на активация на предплатената карта. Наличието на това условие за ползване на услугата безспорно прави момента на активация на предплатената карта съществена информация по смисъла на чл. 68е, ал. 1 ЗЗП. Премълчаването на информацията касаеща момента на активация на предплатената карта накърнява икономическите интереси на потребителите, тъй като тази информация е съществена за формирането на решение за покупка на предплатената услуга. Премълчаването на обстоятелството, че предплатените карти се активират към момента на тяхното закупуване, лишава потребителя от възможността да вземе информирано търговско решение по отношение на услугата и води до неоправдан за него разход. По този начин потребителят може да изпадне в ситуация, в която да направи опит за започване използването на услугата, следвайки указанията на гърба на пластмасовия носач на SIM картата, към момент, към който предплатената услуга е изтекла. Никъде в събраните по делото доказателства не се съдържа информация, че датата на активация съвпада с датата на закупуване. Същевременно на гърба на пластиката за предплатената услуга е посочен начинът на активиране посредством PIN код и той задължително изисква поставяне на картата в мобилен телефон. Следователно картата не би следвало да се активира без да е изпълнено това условие. Правилен е изводът на съда, че в случая липсата на информация, че закупената от потребителя предплатена услуга се активира веднага след закупуването й, го е довела до вземането на търговско решение, което средният потребител не би взел без използването на тази търговска практика. Действително потребителят на мобилни услуги е добре информиран и обичайно е запознат с общите условия за съответната услуга, която иска да ползва. Когато обаче в тези условия не се съдържа съществена за него информация, той няма как да прецени срокът на валидност на предплатената от него карта, след като не е ясен началният момент на активиране на услугата. С оглед на изложеното, изводът на съда за кумулативното наличие на предпоставките на нелоялна заблуждаваща търговска практика по смисъла на чл. 68е, ал. 2 ЗЗП е правилен, обоснован и съответен на доказателствата по делото. Касаторът твърди, че съдът неправилно e приложил материалния закон, защото не e отчел, че органът не е доказал общите признаци на нелоялната търговска практика. Следва да се посочи, че съгласно изричната разпоредба на чл. 68г, ал. 4 ЗЗП заблуждаващата търговска практика е нелоялна такава. С оглед на това, когато се установи, че една търговска практика е заблуждаваща не е необходимо да се установява противоречи ли тя на изискването за добросъвестност и професионална компетентност, тъй като това се презумира от закона. Противоречието с изискванията за добросъвестност и професионална компетентност се доказват тогава, когато нелоялната търговска практика не е заблуждаваща или агресивна (Решение 8485 от 13.06.2012 г. на Върховния административен съд по административно дело 7915/2011 г.; решение от 19 септември 2012, T. S., С-435/11, ECLI: EU: C: 2013:574, т. 45 на Съда на Европейския съюз). Видно от изложеното изводът на първоинстанционния съд за законосъобразност на оспорената заповед е правилен и обоснован, поради което решението му като правилно следва да бъде оставено в сила. В настоящото производство разноски от страна на ответника не са претендирани, поради което такива не следва да се присъждат. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК Върховният административен съд