Решение № 107 от 6.01.2014 г. на ВАС по адм. д. № 14425/2013 г.

Решение № 107 от 6.01.2014 г. на ВАС по адм. д. № 14425/2013 г., IV о., докладчик съдията Галина Матейска Производството пред тричленен състав на Върховния административен съд (ВАС) е по реда на чл. 122е от Закона за обществените поръчки (ЗОП) във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по постъпила ЖАЛБА от "ЕС ПИ КОНСУЛТ БГ" ООД, със седалище и адрес на управление: гр. Шумен, ул. "Васил Левски" № 29, вх. Г, представлявано от д-р Димитринка Костова, против Решение № 1094/04.09.2013 г. на КЗК /Комисия за защита на конкуренцията/ по преписка № КЗК - 882/2013 г., с което не е уважена жалбата на дружеството и Решение № 003/2013/02 от 08.07.2013 г. на Кмета на Община Велики Преслав е оставено в сила. Жалбоподателят моли решенията да бъдат отменени и преписката върната от последното законосъобразно действие, в съответствие с изложените мотиви, както и с мотивите и съображенията на състава на ВАС. В жалбата са изложени конкретни оплаквания. В открито съдебно заседание жалбоподателят, чрез надлежно упълномощен адвокат-пълномощник, поддържа подадената жалба и моли да бъде уважена по изложените в нея съображения. Претендира присъждане на направените разноски. Ответниците - Комисия за защита на конкуренцията (КЗК), гр. София и Кмета на Община Велики Преслав, не вземат отношение по жалбата. Заинтересованата страна "БИМ Консултинг" ООД, гр. София, също не заявява становище. Участващият в производството по делото представител на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение, че жалбата е допустима, подадена в законния срок и е неоснователна. Постановеното решение на КЗК е правилно и законосъобразно. Не са налице основания за отмяна. Настоящият състав на ВАС - Четвърто отделение намира, че жалбата на "ЕС ПИ КОНСУЛТ БГ" ООД, гр. Шумен е подадена от надлежна страна в законоустановения в чл. 122е, ал. 1 от ЗОП 14-дневен срок от съобщаване на решението, което е станало по факса на 12.09.2013 г. (в работен ден и в работно време), поради което е процесуално допустима, но разгледана по същество, се явява неоснователна. С решение № 1094 от 04.09.2013 г. по преписка № КЗК-882/2013 г., на основание чл. 122г, ал. 1, т. 1 и чл. 122г, ал. 9 от ЗОП, Комисията за защита на конкуренцията: 1. ОСТАВЯ БЕЗ УВАЖЕНИЕ жалба вх. № ВХР-1687/19.07.2013 г., подадена от "Ес Пи Консулт БГ" ООД против Решение № 003/2013/02 от 08.07.2013 г. на кмета на община Велики Преслав за обявяване на класирането на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Консултантски услуги за управление и мониторинг на три проекта, финансирани по Програма за развитие на селските райони за периода от 2007-2013 г., по три обособени позиции; 2. ОСТАВЯ БЕЗ УВАЖЕНИЕ искането на "Ес Пи Консулт БГ" ООД за възлагане на разноските, направени в производството и 3. ОСТАВЯ БЕЗ УВАЖЕНИЕ искането на Кмета на община Велики Преслав за възлагане на разноските, направени в производството. За да постанови този резултат, Комисията за защита на конкуренцията (КЗК) е констатирала, че жалбата е подадена от надлежна страна, пред компетентен орган и при спазване на законоустановения срок, поради което е процесуално допустима, а разгледана по същество е неоснователна. За неоснователно е прието първото твърдение на жалбоподателя относно незаконосъобразен състав за провеждане на процедурата за възлагане на обществената поръчка и че липсва както професионална квалификация за провеждане на поръчката, така и практически опит в съответствие със сложността на предмета й, а и в заповедта за назначаване на помощния орган не се съдържа информация за квалификацията на членовете на комисията. КЗК се е позовала на § 1, т. 5 от ДР на Закона за професионалното образование и обучение, в което се съдържа легална дефиниция на понятието професионална квалификация и това е "квалификация по професия или част от професия, която включва съвкупността от професионални компетенции и необходимите за тяхното формиране образователни знания и умения". В тази връзка КЗК е констатирала, че предметът на обществената поръчка е консултантски услуги за управление и мониторинг на три проекта, финансирани по Програма за развитие на селските райони за периода от 2007 - 2013 г., касаещи три конкретно описани обособени позиции, а освен това в документацията изрично е уточнено, че консултантските услуги са свързани с подпомагане на органите на местната власт във връзка с управлението и отчитането на дейностите по проектите, като възложителят цели, чрез сключване на договор за изпълнение на разглежданата поръчка, да получи професионална подкрепа при административното, финансовото и техническото управление на проекта и в този смисъл КЗК е приела, че в състава на комисията следва да бъдат включени експерти със знания и умения по управлението на проекти, което в настоящия случай обхваща квалификация в областта на европейско финансиране или външно целево финансиране, с оглед финансовото консултиране, широк спектър обществени науки (право, публична администрация, икономика и др.), с оглед административното консултиране, което следва да се провежда в рамките на проекта, както и експерти с професионална квалификация в областта на строителството. Затова е счела, че не е нужно експертите да притежават знания и умения във всички изброени области или в няколко от тях едновременно, а е достатъчно професионалната подготовка на всеки един от експертите да е съсредоточена в една от областите, като всички заедно, в качеството си на колективен помощен орган на възложителя, трябва да са в състояние да оценят обективно и професионално офертите на участниците. Посочила е, че в състава на назначената със заповед № 194/21.05.2013 г. на възложителя комисията е включен правоспособен юрист Иван Карчев, с което е удовлетворено императивното изискване на чл. 34, ал. 2 ЗОП, за когото са и представени доказателства, удостоверяващи практическия му опит в участие при провеждане на обществени поръчки, финансирани със средства на ЕС, касаещи управление на инвестиционни и инфраструктурни обекти в публичния сектор, включително изработването на тръжна документация, мониторинг и контрол на изпълнението. Следващият чл. на комисията - Владимир Върбанов е с представена диплома за завършено висше образование по специалност "Финанси", Свидетелство за правоспособност като Съветник по икономически и правни въпроси; Удостоверение за завършен курс по "Актуални възможности за европейско финансиране на проекти", които документи удостоверяват наличието на професионална квалификация във връзка с предмета и сложността на разглежданата поръчка. Включената в състав на комисията като редовен чл. Ирина Димова е с широк спектър квалификация и покрива две от сферите, изискуеми от предмета и сложността на обществената поръчка: като строителен техник, удостоверена с диплома за специалност "Строителство и архитектура", й позволява да оцени обективно и професионално техническите предложения на участниците с оглед на предмета на поръчката, свързан с консултиране на строително-ремонтни работи по обектите, а именно: дейностите по консултиране на реконструкцията, рехабилитацията, пристрояването и модернизацията на обектите, а от друга страна, квалификацията й по специалността "Публична администрация" й позволява да извърши обективна оценка също и във връзка с управлението и отчитането на дейностите по проектите. КЗК е констатирала, че са представени и доказателства за наличие на практически опит на експерта, дългогодишен служител в община Велики Преслав, удостоверяващ активно участие в подготовка, изпълнение и управление на проекти на общината, които са финансирани от национални и предприсъединителни програми, както и по оперативни програми - "Регионално развитие", "Околна среда" и "Развитие на човешките ресурси" на ЕС. Предвид изложеното, КЗК е приела, че изискванията на чл. 34, ал. 2 от ЗОП са удовлетворени, като възложителят е назначил комисия за провеждане на обществената поръчка в законосъобразен състав, годен да оцени офертите във всички сфери, обхванати от предмета на обществената поръчка и че липсата на посочване на квалификацията на експертите в заповедта по чл. 34, ал. 1 от ЗОП не съставлява нарушение, доколкото законът не поставя такова изрично изискване. За недоказано и неоснователно е прието следващото твърдение на жалбоподателя, че комисията е извършила оценката на офертите при съществени нарушения на ЗОП, тъй като не е спазила предварително утвърдената методика и че критерият за оценка на офертите "икономически най-изгодна оферта" е заместен с други субективни показатели, КЗК е констатирала, че в документацията си възложителят е заложил като критерий за оценка "икономически най-изгодна оферта", като за показателя "Техническо предложение за изпълнение на поръчката" е предвидено да се извърши субективна, експертна оценка, като изчерпателно са дадени указания в документацията за извършването на оценяването и мотивирането му от помощния орган, а следващият показател е предложена цена, като комплексната оценка се определя по формула. На базата на протоколите КЗК е счела, че помощният орган не се е отклонил от методиката за оценка на офертите, защото по показателя за техническото предложение е извършена експертна оценка на офертите, която принципно е субективна и се опира на знанията и практическия опит на членовете на комисията, поставени са точки по всеки от подпоказателите, които са в границите, предвидени от методиката, за поставените оценки са изложени мотиви. Приложена е формулата за изчисление на комплексната оценка и не е налице заместване на критериите за оценка, доколкото самата методика предвижда субективен показател за оценяване. По отношение на твърдението в жалбата, че констатациите на комисията по показателите за оценка са некоректни, незаконосъобразни и противоречат на същностното съдържание на разгледаните оферти и че е извършено нарушение на чл. 71, ал. 1 ЗОП, както и че се наблюдава противоречие между мотивите и методиката за оценка, КЗК е установила че действително при описаните на четвърта допълнително идентифицирана предпоставка, включено в техническото предложение по обособена позиция № 1 и № 3, участникът никъде не споменава "договори за строителство и инженеринг", а говори само за "договори за строителство", но несъответствието при споменаването на понятието "и инженеринг" не може да се определи като съществено нарушение, водещо до отмяна на оспорения акт. Това е така, защото при излагането на мотиви за поставените оценки е необходимо фактическите констатации на помощния орган да съответстват на изложеното в техническото предложение на участниците, но констатираното несъответствие се отнася до една - единствена дума, а именно "инженеринг", което не може да обуслови нарушение от естество, годно да доведе до отмяна на акта. Освен това следва да се има предвид още, че и по трите обособени позиции, като идентифицира четвърта допълнителна поставка, участникът я описва по абсолютно идентичен начин, без оглед на вида на договорите, за които се отнася, т. е., предвидената предпоставката е една и съща, независимо от вида договори - за строителство, за строителство и инженеринг, за строителен надзор, за авторски надзор, публичност и др. КЗК е посочила, че дори да върне преписката на възложителя за отстраняване на несъответствието, направената корекция не е от естество да промени волята на възложителя, изложена в оспорения административен акт. В подкрепа на изложеното КЗК е посочила, че "за оценката на техническото предложение на жалбоподателя по показателя "Обяснение на идентифицираните предпоставки (допускания и рискове), оказващи влияние върху изпълнението на договора и предложение за намаляване на влиянието на рисковете или ограничаването им, както и за прилагане на мерки, според участника", се сочи още един мотив, а именно, че предложените мерки за недопускане на рискове са общи. Следователно недвусмислено става ясно, че комисията счита всички предложени мерки, а не само четвъртата, за общи. Генералното заключение по този въпрос няма да се промени при евентуално повторно разглеждане на процедурата от помощния орган". Относно оплакването на жалбоподателя, че констатацията на комисията, че "Предложените от участника мерки за недопускане на рискове са общи и относими към изпълнение на дейности инвестиционни проекти" е обща, произволна и не почива на прочита на рисковете, изложени от жалбоподателя и че има съвпадение в мотивите по отношение на оценките по трите позиции, КЗК е отбелязала, че контролът за законосъобразност, упражняван от нея не може да обхваща преразглеждане на поставените оценки и прочита на офертите, извършен от помощния орган. Извършването на оценяването е изцяло в кръга на оперативната самостоятелност на комисията по чл. 34 ЗОП, а КЗК проверява дали са изложени мотиви за издаването на оспорения акт и съответстват ли те на изискванията за мотивираността му, заложени в чл. 72, ал. 1, т. 4 ЗОП. А относно твърденията на жалбоподателя, че е предложил допълнителни дейности, които не оскъпяват договора, гарантират успешното приключване на проекта, което е в полза на възложителя, както и че едва ли друг участник е предложил по-детайлно разработени рискове и това е следвало да доведе до по-висока оценка, а не да я минимизира, КЗК отново е посочила, че преценката по тези въпроси е изцяло в кръга на оперативната самостоятелност на комисията. За недоказано и неоснователно е прието и твърдението на жалбоподателя, че "БИМ Консултинг" ООД не отговаря на минималните изисквания на възложителя за икономически и финансови възможности, както и на изискванията за технически възможности, КЗК е направила обстоен преглед на документите, съдържащи се в плик № 1 от офертата на първия класиран и е установила, че този участник отговаря на минималните изисквания за допустимост на офертата, тъй като е доказал документално изисквания общ оборот, наличието на договори на определена стойност, наличие на ключови експерти за изпълнение на предмета на обществената поръчка, както и наличие на сертификат за внедрена система за управление. По отношение на твърдението, че техническото предложение на първия класиран не е изготвено в съответствие с изискванията на Техническата спецификация, утвърдена от възложителя, КЗК е установила, че възложителят изисква в техническото предложение да се съдържа: Описание на изпълнение на дейностите, ведно с начини за постигане на очакваните резултати и инструменти за изпълнение на услугата; Съответствие на разпределението на задачите и отговорностите между експертите във връзка с изпълнение на услугата; Предпоставки (допускания) и рискове, оказващи влияние върху изпълнението на договора и предложение за намаляване на влиянието на рисковете или ограничаването им, както и за прилагане на мерки; Предпоставки за успешно изпълнение на договора за консултантски услуги; Мерки за ограничаване на рисковете за успешно изпълнение на договора за консултантски услуги; График за изпълнение на дейностите, който не подлежи на оценка и че всички посочени елементи се съдържат в офертата на "Бим Консултинг" ООД. При този изход на спора, КЗК е оставила без уважение искането за възлагане на разноски от страна на жалбоподателя, а също и на възложителя, тъй като не са представени доказателства за действителното им извършване като пълномощно за процесуално представителство. Така постановеното от Комисията за защита на конкуренцията (КЗК) решение е законосъобразно. С обжалваното пред КЗК решение № 003/2013/02 от 08.07.2013 г. на Кмета на Община Велики Преслав е обявено класирането на участниците по обособени позиции и е определен изпълнителя в процедурата за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Консултантски услуги за управление и мониторинг на три проекта, финансирани по Програма за развитие на селските райони за периода от 2007-2013 г. с обособени позиции, както следва: За обособена позиция № 1: "Управление и мониторинг на проект "Реконструкция и рехабилитация на общинска пътна мрежа в Община Велики Преслав", включително изготвяне на тръжни документи за услуги и строителство, съгласно ЗОП: 1. На първо място Участник № 1 - "БИМ Консултинг" ООД, гр. София с комплексна оценка 45.33 точки; 2. На второ място Участник № 4 - "Ес Пи Консулт" ООД, гр. Шумен с комплексна оценка 40 точки; За Обособена позиция № 2: "Управление и мониторинг на проект "Пристрояване, реконструкция и модернизация на Спортна зала - гр. Велики Преслав": 1. На първо място Участник № 1 - "БИМ Консултинг" ООД, гр. София с комплексна оценка 46.08 точки; 2. На второ място Участник № 4 - "Ес Пи Консулт" ООД, гр. Шумен с комплексна оценка 40 точки; За Обособена позиция № 3: "Организация и управление на проект "Рехабилитация, естетизиране и достъпност на селищната среда в Община Велики Преслав, област Шумен", включително изготвяне на документация по ЗОП": 1. На първо място Участник № 1 - "БИМ Консултинг" ООД, гр. София с комплексна оценка 46.51 точки; 2. На второ място Участник № 4 - "Ес Пи Консулт" ООД, гр. Шумен с комплексна оценка 40 точки. Със същото това решение има отстранени участници, но поради липсата на жалби в тази си част решението на възложителя е влязло в сила. Всъщност жалба по реда на чл. 120 от ЗОП срещу горното решение на Кмета на Община Велики Преслав е подадена само от класирания на второ място участник, по която жалба пред КЗК е била образувана преписка № КЗК - 882/2013 г. КЗК е разгледала всички направени в жалбата на "ЕС ПИ КОНСУЛТ БГ" ООД, гр. Шумен оплаквания и е приела, че са неоснователни. Този извод се споделя и от настоящия съдебен състав. На първо място следва да се отбележи, че нееднократно в съдебната практика, базирана на разпоредбата на чл. 120, ал. 2 от ЗОП е посочвано, че контролът, който осъществява КЗК е само по законосъобразност на процедурата, а не по целесъобразност. Поставеният брой точки касае целесъобразност, а преценката за законосъобразност се свежда до това дали са спазени предварително обявените критерии и подкритерии, дали при оценяването не е пропуснат някой критерий или да е извършено оценяване по критерий, който не е определен от възложителя, дали не е нарушено изискването оценката да не надвишава определения от възложителя максимум брой точки по съответните показатели, дали е спазена формулата за оценяване, ако такава е предвидена от възложителя. Недопустимо е КЗК да се намесва в оперативната самостоятелност на комисията на възложителя при оценяването на офертите, защото в противен случай тя от единствен административен специализиран независим държавен орган с правомощие по ЗОП, Правилника за прилагането му и Устройствения си правилник, да преразглежда актовете на възложителите, би се превърнала в помощен орган на всички възложители в страната, което не е смисълът на закона. В контекста на изложеното, отговорът на въпроса защо на жалбоподателя не са присъдени повече точки не е в правомощията на КЗК. Нарушение би имало и то съществено, ако за поставяне на конкретните оценки не са изложени никакви мотиви. В конкретния случай и съдът, както и КЗК не констатира допуснати нарушения при оценяването, преценено от гледна точка не на целесъобразността, а на законосъобразността. Решението на възложителя, с което възприема изцяло отразеното в протоколите на помощния си орган, след като изрично ги цитира като основание за издаване на административния акт, се явява мотивирано. Изключително подробните съображения на КЗК относно състава на назначената комисия не се опровергават с писмени доказателства, представени от жалбоподателя и изводът, че няма нарушение на разпоредбата на чл. 34 от ЗОП, изграден на базата на приложените дипломи, удостоверения за завършени курсове, за квалификация, свидетелства за правоспособност, както и на дефиницията на понятието "професионална квалификация", е законосъобразен. В административната преписка, която се състои от три папки, е приложена офертата на класирания на първо място участник "БИМ Консултинг" ООД, гр. София. При прегледа от КЗК и от състава на ВАС не се установява несъответствие с изискванията на възложителя в Обявлението и по-конкретно с Раздел III. 2.2. - "Икономически и финансови възможности" и с Раздел III. 2.3. - "Технически възможности". В жалбата до ВАС се развиват отново същите възражения, които са правени и пред КЗК, но както се каза по-горе, те са обсъдени и съображенията на КЗК се споделят от настоящия състав, тъй като са съобразени с практиката и със събраните доказателства. С оглед изложеното, обжалваното решение следва да бъде оставено в сила. Воден от горното, Върховният административен съд - Четвърто отделение,