Решение № 9274 от 6.07.2018 г. на ВАС по адм. д. № 5242/2018 г.

Решение № 9274 от 6.07.2018 г. на ВАС по адм. д. № 5242/2018 г., IV о., докладчик съдията Красимир Кънчев Производството е по реда чл. 216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ във вр. с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по две касационни жалби. Едната е на "Вадим" ООД със седалище в гр. С., а другата - на "Елитком 95" ЕАД също със седалище в гр. С. И двете жалби са против решение № 346 от 29.03.2018 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията (КЗК, Комисията) по преписка № КЗК-133/149/2018 г., но в различни негови части. Жалбата на "Вадим" ООД е срещу т. 2, т. 4 и т. 6 от обжалваното решение. С тях по т. 2 е оставена без уважение жалбата на "Вадим" ООД срещу решение № РД-11-20/22.01.2018 г. на министъра на здравеопазването за класиране на участниците и избор на изпълнители на открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Извършване на въоръжена и невъоръжена физическа охрана на обектите на Министерството на здравеопазването в гр. С. и страната" в частта по обособени позиции № № 1, 2 и 3. По т. 4 и т. 6 съответно е възложено на "Вадим" ООД да заплати на Министерство на здравеопазването направените разноски в размер на 200 лв. и е оставено без уважение искането на "Вадим" ООД за възлагане на направените разноски в производството пред КЗК. В касационната жалба са изложени доводи за неправилност на решението на КЗК поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на процесуалните правила и необоснованост - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Иска се отмяна на обжалваното решение, отмяна на решение № РД-11-20/22.01.2018 г. на министъра на здравеопазването и връщане преписката на възложителя за продължаване на процедурата от последното законосъобразно решение или действие. Жалбата на "Елитком 95" ЕАД е срещу т. 1, т. 3 и т. 5 от обжалваното решение. С тях по т. 1 е оставена без уважение жалбата на "Елитком 95" ЕАД срещу решение № РД-11-20/22.01.2018 г. на министъра на здравеопазването за класиране на участниците и избор на изпълнители на открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Извършване на въоръжена и невъоръжена физическа охрана на обектите на Министерството на здравеопазването в гр. С. и страната" в частта по обособени позиции № № 1, 2 и 3. По т. 3 и т. 5 съответно е възложено на "Елитком 95" ЕАД да заплати на Министерство на здравеопазването направените разноски в размер на 200 лв. и е оставено без уважение искането на "Елитком 95" ЕАД за възлагане на направените разноски в производството пред КЗК. В касационната жалба са изложени доводи за неправилност на решението на КЗК поради нарушения на материалния закон, съществени нарушения на процесуалните правила и необоснованост - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Иска се отмяна на обжалваното решение и постановяване на ново решение, с което да бъде отменено решение № РД-11-20/22.01.2018 г. на министъра на здравеопазването с произтичащите от това последици. Ответникът министърът на здравеопазването, чрез пълномощниците си юриск. Бучов и юриск. Хлебарова, в съдебно заседание и с представени в него писмени бележки, оспорват жалбите и излагат доводи за правилност на обжалваното решение. Молят жалбите срещу него да бъдат оставени без уважение. О. К. за защита на конкуренцията и заинтересованите страни "К. С. - Селект" ДЗЗД и участниците в него "С. С. Г." ЕООД и "С. С." ООД, както и "Мега секюрити груп" ЕООД, не изразява становище по касационните жалби. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на жалбата и за правилност на обжалваното решение. Върховния административен съд намира, че жалбите са е подадени от надлежни страни, при наличие на правен интерес от оспорване на обжалваното решение на КЗК и в срока установен в чл. 216, ал. 1 от ЗОП, поради което и двете касационни жалби са процесуално допустими. Неоснователно е възражението на ответника министъра на здравеопазването за недопустимост на жалбата на "Елитком 95" ЕАД поради нейното просрочие. От данните по делото се установява, че обжалваното решение е било съобщено на "Елитком 95" ЕАД на 03.04.2018 г. Към него момент е била приложима разпоредбата на чл. 61, ал. 2 от ГПК във вр. с чл. 144 от АПК /изм./, според която сроковете спират да текат за страните през дните, обявени за официални празници по чл. 154, ал. 1 от Кодекса на труда. Това в случая са 06, 07, 08 и 09.04.2018 г., които са Велики петък, В. събота и Великден - неделя и понеделник, които са национални празници според чл. 154, ал. 1 от Кодекса на труда. Така законовия 14-дневен срок по чл. 216, ал. 1 от ЗОП изтича на 21.04.2018 г., който обаче е събота и е неприсъствен. Затова на основание чл. 60, ал. 4 от ГПК във вр. с чл. 144 от АПК /изм./ срокът изтича в първия следващ присъствен ден. Това в случая е 23.04.2018 г. /понеделник/, на която дата е подадена жалбата на "Елитком 95" ЕАД. Затова тази жалба не е просрочена. Действително към настоящия момент разпоредбата на чл. 144 от АПК е изменена и вече не е приложима нормата на чл. 61, ал. 2 от ГПК. Но това изменение действа занапред - от 25.05.2018 г., поради което не може да преуреди извършените процесуални действия преди него. Разгледани по същество и двете касационни жалби са неоснователни. Производството по преписка № КЗК-133/149/2018 г. на Комисията за защита на конкуренцията е било образувано по жалби на "Вадим" ООД и "Елитком 95" ЕАД срещу решение № РД-11-20/22.01.2018 г. на министъра на здравеопазването, в частта му по обособени позиции № № 1, 2 и 3. С това решение на възложителя на основание чл. 22, ал. 1, т. 6 и чл. 108, т. 1 от ЗОП е обявено класирането на участниците и е определен изпълнител по трите обособени позиции за процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Извършване на въоръжена и невъоръжена физическа охрана на обектите на Министерството на здравеопазването в гр. С. и страната". С посоченото решение на министъра на здравеопазването заинтересованата страна по настоящото производство "К. С. - Селект" ДЗЗД е класирана на първо място и е определена за изпълнител на обществената поръчка по обособени позиции № 1 и № 3. А по обособена позиция № 2 на първо място е класирана заинтересованата страна по настоящото производство "Мега секюрити груп" ЕООД, която и е определена за изпълнител по тази обособена позиция. А касационните жалбоподатели "Вадим" ООД и "Елитком 95" ЕАД са отстранени от участие в процедурата и по трите обособени позиции на основание чл. 107, т. 2, б. "а" и б. "б" от ЗОП. С обжалваното решение на Комисията за защита на конкуренция са оставени без уважение жалбите на "Вадим" ООД и "Елитком 95" ЕАД. За да постанови този резултат КЗК е приела, че жалбоподателите законосъобразно са отстранени от участие в процедурата на основание чл. 107, т. 2, б. "а" и б. "б" от ЗОП, тъй като са представили оферти, която не отговарят на предварително обявените условия на поръчката и на правилата и изискванията, свързани с трудовото право. КЗК е разгледала подробно и изчерпателно всички доводи и възражения на оспорващите срещу отстраняването им от процедурата, като е изложила подробни мотиви за тяхната неоснователност. Комисията не е разгледала по същество възраженията на оспорващите срещу класирания на първо място и определен за изпълнител по обособени позиции № 1 и № 3 участник "К. С. - Селект" ДЗЗД. В тази насока КЗК е приела, че оспорващите нямат правен интерес да оспорват "К. С. - Селект" ДЗЗД, тъй като по процедурата има и класирани на второ място участници, поради което оспорването само на "К. С. - Селект" ДЗЗД няма да се отрази на правното положение на жалбоподателите. Настоящият съдебен състав намира обжалваното решение на КЗК за правилно. Според чл. 107, т. 2, б. "а" и б. "б" от ЗОП, освен на основанията по чл. 54 и чл. 55 от ЗОП, възложителят отстранява от процедурата кандидат или участник, който е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия на поръчката и на правилата и изискванията, свързани с трудовото право. В случая се установява, че "Вадим" ООД в дадените от него разяснения и в графиците на дежурствата към тях, е предвидел смени над нормативно допустимите часове. Обосновани са изводите на КЗК, че това е нарушение на трудовото законодателство по чл. 143, ал. 1 и ал. 2 от КТ. Така е защото според чл. 143, ал. 1, пр. последно от КТ извънреден труд е този, които е извън установеното за работника или служителя работно време. Според чл. 144 от КТ извънредният труд се допуска само по изключение и при наличие на лимитативно изброените в разпоредбата предпоставки. В останалите случай разпоредбата на чл. 143, ал. 2 от КТ изрично забранява извънредния труд. Затова в предложението на участниците не може да се включва извънреден труд. "Вадим" ООД е предвидил изначално и априори полагането на извънреден труд, след като той е допустим само по изключение и без да е предварително ясно дали ще са налице изчерпателно изброените в закона условия за това. С оглед на това "Вадим" ООД законосъобразно е отстранен от участие на основание чл. 107, т. 2, б. "а" и б. "б" от ЗОП. Неоснователни са оплакванията в касационната жалба, че основанията, изложени в обжалваното решение на КЗК, водят до нови основания за отстраняване. В действителност фактическите основания за отстраняването на "Вадим" ООД са били за нарушение на трудовото законодателство, свързано с предвидения извънреден труд. Те с нищо не са променени в обжалваното решение на КЗК. Правното основание е чл. 107, т. 2, б. "а" и б. "б" от ЗОП, което също не е променено. Обстоятелството дали извънредният труд е недопустим в офертата на участника на основание разпоредбите от КТ или на основание чл. 9а и чл. 9б от Наредба за работното време, почивките и отпуските /НРВПО/, не внасят съществено изменение. Налице е допуснато в административното производство процесуално нарушение, което обаче не е съществено, тъй като не се е отразило на решението на възложителя като краен резултат. Доводите в касационната жалба на "Вадим" ООД за допустимост на извънредния труд не могат да променят горните изводи. Така е, защото независимо от различните възможности за полагането на извънреден труд, това не променя неговия характер на изключение от нормалната продължителност на работното време. Предвиждането изначално и за целия период на договора в офертата на участника, е нарушение на посочените по-горе разпоредби. От данните по делото се установява също така, че "Елитком 95" ЕАД е предложил 4.3 охранители за един денонощен пост, организирани като 4 (четирима) охранители на пълен работен ден и 1 (един) охранител на непълен работен ден. Така посочения брой охранители за един денонощен пост е изрично посочен в дадените от "Елитком 95" ЕАД разяснения и тя се потвърждава от данните в техническото предложение на този участник. Установява се, че така предвидения брой не може да покрие изискванията на трудовото законодателство, при прилагането на което са необходими над 4.7 охранители за един денонощен пост, без значение по какъв начин ще бъдат организирани те. Действително разясненията в тази насока на Изпълнителна агенция "Главна инспекция по труда" (ИА "ГИТ") за необходимия брой охранители за един денонощен пост (над 4.7) не са нормативен акт. Но те са основани на законовите разпоредби, при приложението на които е направено изчислението. Така направеното изчисление от ИА "ГИТ" не се опровергава, а напротив - потвърждава се от данните по делото. Установява се, че разликата между изчисленията на "Елитком 95" ЕАД и тези на ИА "ГИТ" се дължат на включване от касатора "Елитком 95" ЕАД на платения годишен отпуск при изчислението на работните часове, които следва да се покрият от съответния брой охранители. Обосновани са изводите на КЗК, че следва да се предвиди и платеният годишен отпуск на охранителите. Действително той може да не се използва от някой или от всички охранители през съответната година както се твърди в касационната жалба. Но участникът в процедурата не може изначално да не го предвиди, тъй като правото на такъв е законово установен съгласно чл. 155, ал. 1 от Кодекса на труда. По този начин "Елитком 95" ЕАД като е предвидил в техническото си предложение брой охранители, които са недостатъчни да покрият един денонощен пост, не е съобразил офертата си с изискванията на трудовото законодателство. С оглед на това "Елитком 95" ЕАД също законосъобразно е отстранен от участие на основание чл. 107, т. 2, б. "а" и б. "б" от ЗОП. Представената в процедурата декларация по чл. 39, ал. 3, т. 1, б."д" от ППЗОП от "Елитком 95" ЕАД за спазването на трудовото законодателство, не променя горния извод. Така е, защото независимо от представената декларация, "Елитком 95" ЕАД е подал оферта, която нарушава трудовото законодателство. Липсата на изискване на възложителя за минимален брой охранители не отменя изискванията за спазване на трудовото законодателство. Затова са неоснователни оплакванията на тази касатор в тази насока. Неоснователни са възраженията и на двамата жалбоподатели за допуснато в производството пред КЗК съществено нарушение на процесуалните правила, изразяващо в неразглеждане по същество на възраженията на "Вадим" ООД и "Елитком 95" ЕАД срещу класирания на първо място по обособени позиции № 1 и № 3 участник "К. С. - Селект" ДЗЗД. От данните по делото се установява, че по обособени позиции № 1 и № 3 на първо място е класиран "К. С. - Селект" ДЗЗД. Освен него обаче има и класирани на второ място участници - по обособена позиция № 1 това е "Б. секюрити" ЕООД, а по обособена позиция № 3 - "Мега секюрити груп" ЕООД. В производството пред КЗК "Вадим" ООД и "Елитком 95" ЕАД са навели възражения само срещу класирания на първо място участник "К. С. - Селект" ДЗЗД, но не и срещу вторите. При това положение КЗК обосновано е приела, че възраженията срещу "К. С. - Селект" ДЗЗД не следва да се разглеждат по същество. Така е, защото дори техните възражения да са основателни, след като оспорващите законосъобразно са отстранени от участие, това няма да се отрази на тяхното положение. В този случай на първо място ще бъдат класирани съответно "Б. секюрити" ЕООД /по обособена позиция № 1/ и "Мега секюрити груп" ЕООД /по обособена позиция № 3/. Но това няма да доведе до класиране на първо място на "Вадим" ООД и "Елитком 95" ЕАД, респ. до прекратяване на процедурата поради липса на класирани участници. Затова е безпредметно разглеждането на същество на доводите на оспорващите срещу "К. С. - Селект" ДЗЗД, след като това няма да доведе до положителна за тях правна промяна. С оглед на изложеното решението на КЗК е правилно и в тази му част. По тези съображения решението на КЗК е правилно и следва да бъде оставено в сила. При този изход на спора исканията и на двамата касатори за присъждане на разноски по делото, предвид разпоредбата на чл. 143, ал. 1 от АПК, са неоснователни и следва да бъдат оставени без уважение. Предвид изхода от спора и на основание чл. 143, ал. 4 от АПК вр. с чл. 216, ал. 6 от ЗОП, е основателно предявеното от ответника министърът на здравеопазването искане за присъждане на юрисконсултско възнаграждение за настоящото съдебно производство. Затова "Вадим" ООД и "Елитком 95" ЕАД следва да бъдат осъдени да заплатят на Министерство на здравеопазването сумата от 200 лв., представляваща размер на възнаграждението за юрисконсулт, определено според чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ, към която препраща чл. 78, ал. 8 ГПК във вр. с чл. 37, ал. 1 от Закона за правната помощ. Предвид разделността на жалбите, сумата от 200 лв. следва да бъде разделена между двамата жалбоподатели. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК във вр. с чл. 216, ал. 6 от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение