Решение № 64 от 28.03.2015 г. на ВКС по гр. д. № 4779/2015 г.

Решение № 64 от 28.03.2015 г. на ВКС по гр. д. № 4779/2015 г., III г. о., ГК, докладчик председателят Мария Иванова Производството е чл. 290 ГПК. ВКС разглежда касационната жалба на Мария П. срещу въззивното решение на Окръжен съд Варна по гр. д. № 646/15 г. С въззивното решение са отхвърлени исковете на касаторката срещу С. [фирма], [населено място] с пр. осн. чл. 344, ал. 1 КТ, с които е оспорена законността на дисциплинарното уволнение на ищцата от длъжност "акушерка - медицински секретар", извършено със заповед от 9.04.15 г. за нарушения по чл. 190, ал. 1, т. 2 и 7 КТ. Обжалването е допуснато на осн. чл. 280, ал. 1, т. 1 и 2 ГПК по въпросите от предмета на спора: в случай, че ищецът твърди, че заповедта по чл. 120 КТ не съответства на здравословното му състояние, чия е доказателствената тежест за установяване на това обстоятелство като законоустановена предпоставка по чл. 120, ал. 2 КТ и следва ли в този случай въззивният съд да укаже чия е доказателствената тежест, ако първоинстанционният не е направил това в доклада си и не е допуснал поисканата от ищеца СМЕ; допустимо ли е по време на отпуск в отсъствие на служителя работодателят да издаде заповед по чл. 120 КТ, без да се информира за здравословното му състояние? В касационната жалба се правят оплаквания за неправилност - необоснованост и незаконосъобразност, на въззивното решение и се иска отмяната му. Ответникът по жалба С. [фирма], [населено място] я оспорва като неоснователна. ВКС като разгледа жалбата, намира следното: Въззивният съд е отхвърлил исковете по чл. 344, ал. 1, т. 1-3 КТ, като е приел, че издадената от работодателя на осн. чл. 120 КТ заповед от 17.03.14 г., с която на ищцата, работеща на длъжност "акушерка - медицински секретар" в отделение "Патологична бременност" е възложено да премине на длъжност "акушерка" в "Родилно отделение" за периода от 21.03.14 до 4.05.14 г. е законосъобразна, а ищцата неправомерно е отказала да я изпълни, като не се е явила на работа по изготвения график в родилното отделение за повече от два работни дни. Според въззивния съд посочената в заповедта производствена необходимост от преместването не се оспорва от ищцата, работата, на която е преместена е съответна на притежаваната от нея квалификация, а възражението й, че преместването не е съобразено със здравословното й състояние е неоснователно, тъй като по делото не е представено експертно решение на ТЕЛК за трайна неработоспособност на ищцата и липсва лекарско предписание тя да полага труд при облекчени условия. Част от тези изводи противоречат на цитираната по -долу трайна практика на ВКС и съдилищата, която този състав на ВКС споделя, и са необосновани и незаконосъобразни по см. на чл. 281, ал. 1, т. 3 ГПК: С иска за отмяна на дисциплинарното уволнение е оспорена и предхождащата го заповед по чл. 120 КТ от 17.03.14 г., с която ищцата на длъжност "акушерка - медицински секретар" в отделение "Патология на бременността" е преместена на длъжност "акушерка" в "Родилно отделение" за времето от 21.03.14 г. до 4.05.14 г. В практиката на ВКС - р. по гр. д. № 461/94 г. на трето г. о., е разяснено, че разпоредбата на чл. 66, ал. 3 КТ определя "мястото на работа" по седалището на предприятието, доколкото друго не е уговорено. Когато в трудовия договор е уговорено "мястото на работа" чрез конкретизиране на съответното структурно звено, в което работникът или служителят ще работи, то се смята за "място на работа". В случая мястото на работа на ищцата е определено в конкретно структурно звено в болницата, затова заповедта от 17.03.14 г. е за преместване по чл. 120, ал. 1 КТ, както е посочено в нея и прието от въззивния съд. В р. по гр. д. № 330/11 г. на ВКС, четвърто г. о. е посочено, че оспорването на заповедта по чл. 120 КТ може да се извърши с нарочен иск за нейната отмяна, но и преюдициално, при атакуване на последваща заповед, основана на тази по чл. 120 КТ. Законосъобразността на последната се преценява с оглед правомерността или не на отказа на работника или служителя да я изпълни. Както когато оспорва заповедта с нарочен иск, така и при преюдициалното й оспорване по иска с пр. осн. чл. 344, ал. 1, т. 1 КТ ищецът следва да посочи причините /основанията/ за твърдяната незаконност на заповедта по чл. 120 КТ, като част от възраженията си срещу оспореното уволнение. Така в р. по гр. д. № 242/09 г. по гр. д. № 475/11 г. на четвърто г. о. на ВКС е прието, че ищецът по иска за признаване на уволнението за незаконно трябва да посочи всички факти, които опорочават, отлагат или погасяват оспорваното потестативно право на работодателя, а ответникът - всички факти, които пораждат това право или имат значение за надлежното му упражняване. Разбира се, няма пречка ищецът да посочи някои правопораждащи факти, а ответникът - някои опорочаващи, правоотлагащи или правопогасяващи факти. Независимо от това от кого са посочени и с чии процесуални усилия те са доказани, съдът може да основе решението си върху тях. В случая при отделяне на спорното от безспорното - чл. 143-146 ГПК, пълномощникът на ищцата е заявил, че оспорва заповедта за преместване, защото е нарушен чл. 120, ал. 2 КТ - работодателят не се е съобразил със здравословното състояние на ищцата, преди да й възложи друга работа. При отчитане предмета на спора и направените уточнения, въззивният съд е разпределил върху работодателя доказателствената тежест за установяване на предпоставките за законното извършване на дисциплинарното уволнение, в това число - на посоченото в заповедта дисциплинарно нарушение, изразяващо се в неправомерен според работодателя отказ на служителката да изпълни заповедта по чл. 120 КТ. Както първоинстанционният, така и въззивният съд са приели, че не са налице медицински противопоказания ищцата да извършва временно възложената й със заповедта друга работа, без да назначат поисканата в исковата молба СМЕ за изясняване на въпроса: налице ли е към издаването на заповедта за преместване сериозна опасност за влошаване на състоянието на левия /счупения/ крак на ищцата при работа на 12 часови смени, както и при полагане на 8 часов нощен труд в родилното отделение. С това въззивното решение противоречи на трайната практика на ВКС и съдилищата - приложеното р. по гр. д. № 2314/11 г. на Варненски ОС /недопуснато до обжалване с опр. на ВКС, трето г. о.. по гр. д. № 383/12 г./, в което е прието, че чл. 120, ал. 2 КТ вменява в задължение на работодателя да изследва здравословното състояние на работника, преди да предприеме преместването. Ако този въпрос е спорен по иска с пр. осн. чл. 344, ал. 1, т. 1 КТ, съдът следва да го изясни с поисканата в случая от ищцата експертиза. Когато това не е направено от първоинстанционния съд, въззивният съд следва да назначи недопуснатата от първоинстанционния съд по искане на страната СМЕ /в жалбата - отговор на ищцата се излагат възражения срещу отказа на районния съд да назначи СМЕ, довел до недоизясняване на спора/ или да назначи служебно такава - чл. 195 ГПК, след като е необходима за прилагане на императивна материалноправна норма - ТР № 1/13 г. ОСГТК. По изложените съображения въззивното решение е неправилно - незаконосъобразно и необосновано, следва да се отмени и делото - върне на въззивния съд за назначаване на поисканата от ищцата СМЕ по посочения по-горе въпрос, във връзка с преюдициално оспорената по иска с пр. осн. чл. 344, ал. 1, т. 1 КТ законосъобразност на заповедта по чл. 120 КТ, за чието неизпълнение е наложено наказанието "уволнение". Затова и на осн. чл. 293 ГПК, ВКС на РБ, трето г. о.