Решение № 4703 от 29.03.2019 г. на ВАС по адм. д. № 10062/2018 г.

Решение № 4703 от 29.03.2019 г. на ВАС по адм. д. № 10062/2018 г., II о., докладчик съдията Любомира Мотова Производството е по реда на чл. 208 и сл. АПК по касационната жалба на Т. Тодоров от с. Добрич против решение № 440/28.05.2018 г., постановено по адм. дело № 1007/2017 г. по описа на Административен съд-Хасково, с което е отхвърлена жалбата му против Заповед № РД-06-1367/29.08.2017 г. на кмета на Община Димитровград за премахване на незаконен строеж "Пристройка към жилищна сграда за обособяване на вътрешно стълбище", реализиран в ПИ с идентификатор 21052.1016.138 по КК на гр. Димитровград, с административен адрес гр. Димитровград, бул. "Христо Ботев" № 12 и с което решение жалбоподателят е осъден да заплати разноските по делото. В касационната жалба се твърди неправилност на оспореното решение като постановено в противоречие със закона и при допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила. Твърди, че неправилно съдът не е кредитирал всички представени в хода на производството доказателства, както и е отказал събирането на такива. Твърди, че решението е постановено без да са обсъдени всички факти от значение за спора. Твърди неправилност на извода за липса на предпоставки да се приеме, че спорният строеж е търпим. Твърди, че стълбището е изградено в сегашния му вид преди повече от 40 години, като са представени доказателства за това. Искат оспореното решение да бъде отменено и вместо него да бъде постановено друго, с което се отменя заповедта. Претендира разноски. Ответникът по касация кмет на община Димитровград изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Претендира разноски. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Касационната жалба е подадена в срока по чл. 211 от АПК, от страна – адресат на оспореното решение и срещу акт, който подлежи на касационен контрол, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество е основателна. За да постанови оспореното решение АС – гр. Хасково е приел, че оспорената заповед е издадена от компетентен орган, в рамките на предоставените му правомощия, като в оспорената заповед се съдържат посочени правни и фактически основания за издаването й. Приел е, че при издаването й не са допуснати съществени нарушения на административно производствените правила и спорният строеж е индивидуализиран в достатъчна степен. Приел е, че е налице незаконен строеж по смисъла на чл. 225, ал. 2, т. 2 от ЗУТ, безспорно установен, като същият се изразява в изградена пристройка към жилищната сграда за обособяване на съществуващо стълбище като вътрешно, поради и което е приел за неоснователно възражението, че е извършен текущ ремонт по смисъла на чл. 151, ал. 1, т. 1 от ЗУТ и § 5, т. 43 от ДР на ЗУТ. Приел е, че във връзка с установяванията на СТЕ следва да се приеме, че е извършена реконструкция на съществуващата сграда по смисъла на § 5, т. 44 от ДР на ЗУТ, която реконструкция представлява строеж по смисъла на § 5, т. 38 от ДР на ЗУТ. Приел е, че след като не са представени строителни книжа, то е налице незаконен строеж подлежащ на премахване. Посочил е, че тъй като жалбоподателят не е ангажирал никакви доказателства във връзка с твърдението си за търпимост на спорния строеж, то не следва да се установява дали строежът е търпим или не. Решението е неправилно, постановено при допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила. Правилно Административен съд – Хасково е приел, че е налице строеж по смисъла на § 5, т. 38 от ДР на ЗУТ, който в оспорената заповед е описан като пристройка към жилищна сграда за обособяване на вътрешно стълбище, изграден без строителни книжа, като по този въпрос не се спори. Строежът е индивидуализиран със съответните характеристики в констативния акт за установяване на незаконното строителство с приблизителни размери и правилно съдът е приел, че не са допуснати твърдените в жалбата нарушения на административно производствените правила. Не са събрани всички относими към спора доказателства и не е безспорно изяснен въпросът досежно наведеното от жалбоподателя твърдение за търпимост на спорния строеж, като не е установено времето на построяване на спорната пристройка и не са изследвани въпросите съобразно това кога е изградена, дали отговаря на правилата и нормативите по устройство на територията, действали по време на извършването й или по сега действащите правила, с оглед твърдението, че същата е търпим строеж, неподлежащ на премахване. Тези въпроси не са изследвани в приетите по делото две СТЕ. От заключението по първата експертиза се установява, че сградата, към която е изградена спорната пристройка, е нанесена в кадастралната карта с площ от 53, 04 кв. м., като стълбището не е включено в нея. Вещото лице се е позовало на приложена по делото комбинирана скица, представена от ответника, за която е приело, че е извадка от действащия подробен план и от действащия кадастрален план. Приложената комбинирана скица по делото е извадка само от действащия подробен устройствен план, която представя предвижданията на прана за имота, а именно къща със стълбище и покрив в едната му част. В нея действително не е посочена пристройката, но т. нар. комбинирана скица като извадка от ПУП, не отразява реално съществуващото на място, тъй като ПУП отразява предвижданията – регулация и предвидено застрояване, но не отразява реално съществуващите на място обекти. Реално съществуващите на място обекти се отразяват от кадастралния план и кадастралната карта. Пред настоящата инстанция е представена скица извадка от кадастралната карта, от която е видно, че контурът на сградата в имота е различено нанесен в кадастралната карта и е видно, че спорното стълбище е нанесено в рамките на контура на сградата, като в кадастралната карта е отразена квадратура на сградата 62 кв. м., т. е. повече от приетите от вещото лице 53, 04 кв. м. В тази връзка е необоснован изводът на вещото лице, че квадратурата на стълбището с пристройката не е включена в квадратурата на жилищната сграда. За да се установи дали действително е съществувала към един предходен момент пристройката, каквото възражение е навел жалбоподателя, следва да се установяват отразяванията в кадастралния план, предхождащ кадастралната карта, и в самата кадастрална карта, а не в действащия ПУП, и дали същата е нанесена в предходния кадастрален план. Видно от представена по делото кадастрална скица по действащата кадастрална карта, която за района е одобрена в 2006 г. и изменена през 2011 г., има индиция, че пристройката е нанесена като част от съществуващата сграда, тъй като в кадастралната карта сградата е нанесена с по – голяма квадратура и на мястото, където е предвидено стълбището по ПУП в кадастралната карта е отбелязан контур с чупка, като част от съществуващата сграда. КК се създава по съществуващ стар картен материал – стари кадастрални планове или при съответно заснемане при изработването на КК, което е рядкост. В тази връзка следва да се установи дали КК е съставена въз основа на стар кадастрален план и дали в стария кадастрален план е била нанесена пристройката и кога с оглед установяване и на времето на извършване на строежа. В нарушение на процесуалните правила съдът не е изследвал търпимостта на строежа, като е посочил, че не следва да се произнася по наведеното възражение за търпимост, тъй като от жалбоподателя не са ангажирани доказателства в подкрепа на това твърдение. Това не отговаря на истината, освен това не освобождава съда от задължението му служебно да събере доказателства във връзка с наведеното възражение за търпимост. Видно от доказателствата по делото жалбоподателят не само е навел възражение за търпимост на наредения за премахване строеж с молба от 23.02.2018 г. (стр. 46 от делото на АС – Хасково), но и е посочил, че представя 5 бр. декларации на съседи и на бившия собственик за установяване на това кога е построена пристройката. Тези декларации са представени по делото, но не са приети от съдебния състав (същите се намират след червената контролна корица на делото зад контролен лист за събиране на държавни такси, налагане на глоби и издаване на изпълнителни листове). Тези представени по делото доказателства не са приети от съда и не са обсъдени при постановяване на съдебното решение, което представлява съществено нарушение на съдопроизводствените правила. Във връзка с изложеното настоящият състав намира, че не е установена безспорно годината на построяване на наредената за премахване пристройка, не са обсъдени всички представени по делото доказателства, не са събрани доказателства служебно, включително с използване на специални знания за това налице ли са предпоставките същата да се приеме за търпима по § 16, ал. 1 от ДР на ЗУТ или § 127, ал. 1 от ПЗР на ЗИД на ЗУТ, т. е. дали е съответствала на правилата по устройство на територията към момента на извършването й или по сега действащите правила. В тежест на съда е било да събере доказателства относно това кога е извършен строежът и дали отговаря на правилата за устройство на територията към момента на извършването му или по сега действащите такива. Съдът обаче не е изпълнил задължението си служебно да събере тези доказателства, както и не се е произнесъл по наведеното възражение за търпимост на спорния строеж. Посоченото представлява съществено нарушение на съдопроизводствените правила, води до неправилност на решението, поради което същото следва да бъде отменено и делото да бъде върнато за ново разглеждане от друг състав на АС – Хасково. При новото разглеждане на делото съдът следва да обсъди събраните по делото доказателства и да събере такива за установяване на годината на построяване на спорната пристройка и дали същата съответства на правилата по устройство на територията към момента на построяването й или по сега действащите правила във връзка с дадените по-горе указания с оглед установяване на обстоятелството дали процесният строеж е търпим или не. Съдът следва служебно да прецени и съразмерността на наложената ПАМ по критериите на чл. 6, ал. 5 АПК. По искането за разноски пред настоящата инстанция следва да се произнесе Административен съд – гр. Хасково при новото разглеждане на делото съгласно чл. 226, ал. 3 от АПК. Воден от горното и на основание чл. 222, ал. 2, т. 1 от АПК, Върховният административен съд, състав на второ отделение,