Решение № 6000 от 6.6.2023 г. на ВАС, VII о.

Производството е по реда на чл. 208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на Водоснабдяване и канализация ООД гр. Кърджали, чрез адв. Георгиев срещу решение 291/04.10.2022 година на Административен съд - Кърджали по адм.д. 245/2022 година, с което е отхвърлена жалбата му срещу решение от 27.05.2022 година на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма Околна среда 2014 2020 година за определяне на финансова корекция. Релевира касационни основания по чл.209, т.3 АПК допуснати съществени процесуални нарушения, неправилно приложение на материалния закон и необоснованост. Решението на първоинстанционния съд не било обосновано, тъй като не съдържало собствени мотиви. Решението било и вътрешно противоречиво, тъй като имало разминаване между диспозитива и мотивите на съдебния акт. По същество на спора, претендира липса на нарушения, които да съставляват основание за определяне на финансова корекция. Прави искане за отмяна на обжалвания съдебен акт и постановяване на друг, с който да се отмени решение от 27.05.2022 година на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма Околна среда 2014 2020 година за определяне на финансова корекция. Претендира разноски за две съдебни инстанции. Ответникът, ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма Околна среда 2014 2020 година чрез правоспособен юрист Златанова изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. При извършена служебна проверка за допустимост на касационната жалба, съдебният състав на седмо отделение на Върховния административен съд приема, че същата е подадена в срока по чл. 211, ал.1 АПК, от страна с правен интерес. Производството пред Административен съд - Кърджали е образувано по жалба на Водоснабдяване и канализация ООД гр. Кърджали срещу решение от 27.05.2022 година на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма Околна среда (ОПОС) 2014-2020, с което му е определена финансова корекция в размер на 5% от допустимите разходи, финансирани от ЕСИФ по договор 3/21.01.2022 г. с изпълнител САВАРОНА ЕООД. За да отхвърли жалбата срещу обжалвания административен акт първоинстанционният съд е приел, че актът е издаден от компетентен орган, във валидна писмена форма, при спазване на процедурата по издаването му и правилно приложение на материалния закон. При извършена служебна проверка на основанията по чл. 218, ал. 2 АПК, касационната инстанция приема, че обжалваният съдебен акт е валиден и допустим. В хода на производството по издаването на съдебния акт не са допуснати съществени процесуални нарушения. Направените възражения от ръководител на УО на ОПОС в тази насока са общи. На основание чл. 218, ал.2 от АПК касационната инстанция не следи служебно за процесуалните нарушения. Досежно правилното приложение на материалния закон: Законът за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ) е изменен и допълнен със Закон за изменение и допълнение (ЗИД) на ЗУСЕСИФ обнародван в ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г. С разпоредбата на § 1 от ЗИД на ЗУСЕСИФ наименованието на закона се изменя така: "Закон за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление". Съгласно разпоредбата на § 70 от ЗИД на ЗУСЕСИФ до приключването на програмите за програмен период 2014 2020 г., съфинансирани от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ), разпоредбите на ЗУСЕСИФ, отменени или изменени с този закон, запазват своето действие по отношение на управлението на средствата от ЕСИФ, както и по отношение на изпълнението и контрола на тези програми. По отношение на процесния спор са приложими разпоредбите на закона действали преди влизането в сила на ЗИД на ЗУСЕСИФ (ДВ, бр. 51 от 2022г.), доколкото същият се отнася до законосъобразността на административен акт издаден по оперативна програма в програмен период 2014-2020г. и до управлението на средствата от ЕСИФ. Страните не спорят по фактите. Касационната инстанция приема за правилни изводите на първоинстанционния съд, че обжалваният административен акт е издаден от компетентен орган, във валидна писмена форма, при спазване на процедурата по чл.73, ал.2 от ЗУСЕСИФ ( в редакцията преди изм. ДВ бр. 51 от 2022г.). Спорът пред касационната се състои в това, дали са осъществени констатираните с административния акт нарушения на ЗОП и съставляват ли същите нередности чл.70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ (в редакцията преди изм. ДВ, бр. 51 от 2022г.)? С решението от 27.05.2022 г. ръководителят на УО на ОПОС е приел, че бенефициерът е въвел ограничителни изисквания в критериите за подбор, заложени в обявлението и документацията на проведената обществена поръчка, поради което е допуснал нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП и чл. 59, ал.2 и ал. 6 ЗОП във вр. с чл. 3, ал. 3 ЗКС, както и нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП и чл. 59, ал. 6 ЗОП във вр. с чл. 3, ал. 3 ЗКС и чл.6, ал.2 от Наредбата за условията и реда за задължително застраховане в проектирането и строителството. И двете нарушения са квалифицирани като нередности по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ, за които по т. 11, б "б" от Приложение 1 към чл.2, ал.1 на Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата), е определена обща финансова корекция в размер на 5% върху стойността на допустимите разходи по сключения договор с изпълнителя САВАРОНА ЕООД. За да отхвърли жалбата срещу оспорения административен акт, първоинстанционният съд е приел, че: УО правилно е определил като нарушение на чл. 2. ал. 2 и чл. 59. ал. 2 и ал. 6 от ЗОП във връзка с чл. 3, ал. 3 от Закона за камарата на строителите (ЗКС), изискването, според което всеки член на обединението, който ще изпълнява съответната дейност според направеното от участника разпределение, следва да е регистриран в ЦПРС за определената от възложителя категория. Съдът е посочил, че това изискване се съдържа в раздел III. Правна, икономическа и техническа информация от обявлението за обществена поръчка. Съгласно III.1.1) Годност за упражняване на професионалната дейност, включително изисквания във връзка с вписването в професионални или търговски регистри, Списък и кратко описание на условията: Участниците трябва да притежават регистрация в Централния професионален регистър на строителя (ЦПРС) към Камарата на строителите в Република България, съгласно чл. 3, ал. 2 от Закона за Камарата на строителите (ЗКС), за изпълнение на строежи от Четвърта група (строежи от благоустройствената инфраструктура, хидротехническото строителство и опазването на околната среда), Втора категория или да притежават еквивалентна такава регистрация в професионален, или търговски регистър в държавата, в която са установени, за участниците - чуждестранни лица. При участие на обединения, които не са юридически лица, изискването се прилага за всеки член на обединението, който ще изпълнява строителни дейности, съобразно вида и обема на изпълняваната от него работа. Според първоинстанционния съд, поставянето на изискване за вписване в регистъра за всяко от лицата, включени в него, които ще изпълняват строителни дейности, съобразно вида и обема на изпълняваната от него работа обективно не отговаря на изискванията на чл. 59, ал. 6 ЗОП във вр. с чл. 3, ал. 2 ЗКС, тъй като не конкретизира, че то е неотносимо за тези от тях, които с оглед на разпределението ще извършват дейности, извън посочените в чл. 3, ал. 2 ЗКС. Така формулирано изискването, според съда, фактически визира всяко от лицата, без да отчита факта, че някои от тях може да не извършват дейностите по чл. 3, ал. 2 ЗКС. АС-Кърджали приема, че УО законосъобразно е установил и нарушение на чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 6 от ЗОП, във връзка с чл. 3, ал. 3 от ЗКС и чл. б, ал. 2 от Наредбата за условията и реда за задължително застраховане в проектирането и строителството. В т.III.1.2, 3.2.1. Икономическо и финансово състояние, Списък и кратко описание на критериите за подбор в обявлението за обществена поръчка ВиК ООД, е поставил следното изискване: Участниците трябва да имат сключена валидна застраховка Професионална отговорност за дейността строителство, покриваща минималната застрахователна сума на категорията строеж, съгласно чл. 171, ал. 1 от ЗУТ, във вр. с чл. 5, ал. 2, т. 2 от Наредбата за условията и реда за задължително застраховане в проектирането и строителството или еквивалентна застраховка - за чуждестранни участници с минимален праг на застрахователната сума, съответстващ на групата и категорията строеж, предметна поръчката. При участие на обединения, които не са юридически лица, изискването се прилага за всеки член на обединението, който ще изпълнява дейностите по строителство, съобразно вида и обема на изпълняваната от него работа. Според първоинстанционния съд, задължителна застраховка по чл. 171, ал. 1 ЗУТ имат строителите за цялостното изпълнение на строителството или за отделни видове строителни и монтажни работи, за строежите от първа до пета категория, съгласно чл. 137, ал. 1, т. 1 - 5 ЗУТ. Ограничително, според първоинстанционния съд, се явява и изискването всеки един от членовете на обединението, извършващ СМР, да притежава валидна застрахователна полица по чл. 171, ал. 1 ЗУТ. Членовете на обединението, които ще извършват СМР извън тези, за които се изисква задължителна регистрация не следва да притежават и валидна застраховка за Професионална отговорност". Решението е неправилно. Досежно нарушението на чл. 2. ал. 2 и чл. 59. ал. 2 и ал. 6 от ЗОП във връзка с чл. 3, ал. 3 от Закона за камарата на строителите: По делото не е спорен начина на изписване на изискването за годност и то е пренесено в мотивите на първоинстанционния съдебен акт. Според чл.3, ал.2 ЗКС строителите, които изпълняват строежи от първа до пета категория по чл.137, ал. 1 ЗУТ или отделни видове строителни и монтажни работи, посочени в Националната квалификация на икономическите дейности, позиция "Строителство", подлежат на вписване в ЦПРС. Според това изискване на закона, когато участник в обществената поръчка е обединение, което не е юридическо лице, задължителното условие за вписване в регистъра е относимо за тези от участниците, които с оглед на разпределението на дейностите, установено в договора за създаване на обединение, ще изпълняват строеж от първа до пета категория или отделни строителни и монтажни работи, посочени в Националната квалификация на икономическите дейности. За тези от участниците в обединението, които ще извършват дейности, които не представляват строеж от първа до пета категория или които не са включени в Националната квалификация на икономическите дейности, не е налице законово изискване за вписване в регистъра. Анализът на изписаното изискване от процесния възложител сочи на извода, че същото е в съответствие със закона. Изискването не сочи на извод, че възложителят изисква вписване в ЦПРС и за членове на обединението, които ще извършват дейности, които не представляват строеж от първа до пета категория или които не са включени в Националната квалификация на икономическите дейности. Напротив, изречението касаещо процесното изискване в частта за обединенията следва да се чете във връзка с предходното, където ясно е заявено,че изискването е за строители за съответната категория строеж. Допълнението в частта за обединенията касае същите дейности и е относимо към тези членове на обединението, които ще ги извършват съобразно разпределението на дейностите помежду им. Касационната инстанция не приема тълкуването направено от първоинстанционния съд в частта досежно така поставеното изискване. Категорично то е приложимо единствено за тези от участниците, които съобразно разпределението на участието на лицата при изпълнение на дейностите, предвидено в договора за създаване на обединение ще изпълняват дейности по смисъла на чл.3, ал.2 ЗКС, за които се изисква вписване в регистъра. Съставите на ВАС се обединяват около становището, че съгласно чл.3, ал.3 ЗКС при обединение на физически и юридически лица за извършване на дейностите по чл.3, ал.2 ЗКС поне един от участниците в обединението трябва да е вписан в регистъра. Тази възможност следва да се преценява в контекста на установеното в ал.4 - участието в обединение не поражда права за лицата, които не са вписани в регистъра, самостоятелно да изпълняват строежи или отделни строителни и монтажни работи по смисъла на ал.2. Ако един или повече от един от членовете на обединението ще извършва дейности в обществената поръчка, за които се изисква регистрация, то само тези членове на обединението следва да бъдат вписани в ЦПРС, защото останалите членове може да изпълняват дейности, за които не се изисква регистрация. Разпределението на дейностите в обществената поръчка между членовете на обединението, даващо отговор и на въпроса кой от тях следва да е вписан в ЦПРС, се предвижда в договора за създаване на обединението. В конкретния случай, видно от съдържанието на поставеното от възложителя изискване, то е относимо не принципно към всички участници в обединението без да се съобразява дейността, която ще извършват в рамките на обединението, а само към тези, които ще изпълняват съответната дейност по строителство, за която е необходима посочената регистрация. Ето защо, изводът на съда за осъществено нарушение на чл. 2. ал. 2 и чл. 59. ал. 2 и ал. 6 от ЗОП във връзка с чл. 3, ал. 3 от Закона за камарата на строителите е неправилен. Досежно нарушението на чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 6 от ЗОП, във връзка с чл. 3, ал. 3 от ЗКС и чл. 6, ал. 2 от Наредбата за условията и реда за задължително застраховане в проектирането и строителството: По делото не е спорен начина на изписване на изискването за валидна застраховка Професионална отговорност и то е пренесено в мотивите на първоинстанционния съдебен акт. Съдът е приел, че така въведеният критерий за допустимост на участниците има ограничителен характер и нарушава чл. 59, ал. 6 ЗОП. Този извод е неправилен. Условието за задължително застраховане произтича от нормативен акт - чл.171, ал.1 ЗУТ и чл. 2, ал. 1 НУРЗЗПС. Лицата, които извършват проектиране и строителство, са задължени по силата на закон да застраховат професионалната си отговорност за вреди, причинени на други участници в строителството и/или на трети лица. Възложителят в случая е уточнил, че конкретното изискване се отнася до всеки член в обединението, което не е юридическо лице, на когото са разпределени строително-монтажни работи съобразно предвиденото в договора за създаване на обединението. Изрично в изискването е изписано, че то е относимо за всеки член на обединението за дейностите по строителство и съобразно вида и обема на изпълняването от него работа. Ако един или повече от един от членовете на обединението ще извършва дейности в обществената поръчка, за които се изисква задължителна застраховка "Професионална отговорност" по чл. 171 ЗУТ, то само за тези членове на обединението следва да се изисква тя. Разпределението на дейностите в обществената поръчка между членовете на обединението се предвижда в договора за създаване на обединението. В конкретния случай, видно от съдържанието на поставеното от възложителя изискване, то е относимо не към всички участници в обединението, а само към тези, които ще изпълняват съответната дейност по строителство, за която е необходима застраховка "Професионална отговорност" на категорията строеж, предмет на възлагане при съобразяване на вида и обема работа от този участник в обединението. Предвид гореизложеното, обжалваното решение е неправилно и за двете твърдени от РУО нарушения и като неправилно следва да бъде отменено, и вместо него постановено друго, с което да се отмени като материално незаконосъобразно решение от 27.05.2022 година на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма Околна среда 2014 2020 година за определяне на финансова корекция. Липсата на нарушения като елемент от фактическия състав на нередността обосновава извод за липса на основание за определяне на финансова корекция. За пълнота на изложението касационната инстанция посочва, че обжалваният административен акт съдържа и редица неточности като недопустимо отнасяне на сочените факти към правна квалификация на чл. 70, ал.5 и ал.7 ЗОП относима към методиката за оценка; недопустимо обединяване със съюза "и" на несъвместими правни квалификации като тази по чл.3, ал.3 от ЗКС и тази по чл. чл. 6, ал. 2 от Наредбата за условията и реда за задължително застраховане в проектирането и строителството и прочие. Съгласно чл.2, ал.1, т.3 от Наредбата за условията и реда за задължително застраховане в проектирането и строителството, лицата задължени да имат застраховка по реда на тази наредба са строителите за цялостното изпълнение на строителството или на отделните строителни и монтажни работи. Предмет на задължително застраховане по наредбата е професионалната отговорност на лицата по ал. 1 за вреди, причинени на други участници в строителството и/или на трети лица вследствие на неправомерни действия или бездействия при или по повод изпълнение на задълженията им. Наредбата определя рисковете и минималното застрахователно покритие на тази задължителна застраховка, като не обвързва покриването й със задължението за вписване в ЦПРС. Предвид изхода на спора, на касатора се дължат разноски за две съдебни инстанции в размер на 348,64 лева държавна такса за първа инстанция, 2400 лева заплатено адвокатско възнаграждение за първа инстанция, 348,64 лева държавна такса за касационна инстанция, 2400 лева заплатено адвокатско възнаграждение за касационна инстанция, или общо разноски в размер на 5 497,28 лева. Воден от гореизложеното и на основание чл. 222, ал.1 от Административнопроцесуалия кодекс, съставът на Върховния административен съд