Решение № 8508 от 13.06.2013 г. на ВАС по адм. д. № 14100/2012 г.

Решение № 8508 от 13.06.2013 г. на ВАС по адм. д. № 14100/2012 г., I о., докладчик председателят Фани Найденова Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във вр. чл. 160, ал. 6 от Данъчно-осигурителния процесуален кодекс (ДОПК). Образувано е по две касационни жалби против решение № 4918/31.08.2012 г. по адм. д. № 4976/11 г. на Административен съд София-град. С касационна жалба директорът на Дирекция "Обжалване и управление на изпълнението"-София, сега с променено наименование - Дирекция "Обжалване и данъчно-осигурителна практика"-София при ЦУ на НАП обжалва решението в частта, с която е отменен РА № 2001010042/02.02.2011 г., издаден от орган по приходите при ТД на НАП София, потвърден с Решение № 711/29.04.2011 г. на Директора на Дирекция "ОУИ" - София при ЦУ на НАП в частта за начислен допълнително ДДС за сумата над 5 758, 76 лв. за данъчен период м. 09.2005 г. и съответните лихви за забава. С касационна жалба "НИРА" ЕООД, със седалище и адрес на управление в гр. София, обжалва решението в частта, с която е отхвърлена жалбата срещу РА за задължения от начислен ДДС за данъчен период м. 09.2005 г. в размер на 5 758, 76 лв. и съответните лихви за забава. И в двете касационни жалби се поддържат доводи за неправилност на решението в съответната обжалвана част. Иска се отмяна и решение по същество, в съответствие с изложените доводи във всяка от касационните жалби. Участващият по делото прокурор от Върховна административна прокуратура заявява становище за неоснователност и на двете касационни жалби. Касационните жалби са подадени в срок и от надлежни страни, поради което са процесуално допустими. Разгледани по същество, касационната жалба на ДД"ОУИ" е основателна, а касационната жалба на дружеството - неоснователна. Предмет на оспорване пред първоинстанционния съд е бил РА в частта, в която на "НИРА" ЕООД допълнително е начислен ДДС по чл. 30, ал. 3, т. 1 ЗДДС (отм.), чл. 25, ал. 2 и чл. 55, ал. 1 ЗДДС (отм.) и чл. 34 ППЗДДС (отм.) в размер на 19 356 лв. и лихви за забава в размер на 13 318, 61 лв. за данъчен период м. 09.2005 г. Основание за определяне на данъчните задължения е осъществена сделка с нотариален акт № 125, т. I, рег. № 2353, нот. д. № 112/08.09.2005 г., с който физическите лица - Радка Виденова Кирова и Николай Вълчев Киров, като съсобственици в режим на СИО върху УПИ, находящ се с. Казичене, учредяват на дружеството "НИРА " ЕООД, с едноличен собственик на капитала съпруга - Николай Вълчев Киров, право на строеж върху парцела на обекти: складова база, сграда на един етаж предназначена за заведение за бързо хранене и административна сграда с гумомонтажно помещение, срещу строителната услуга - поетото задължение "НИРА" ЕООД да построи съответните обекти в бъдещите сгради, които след уговорения в нотариалния акт 10-годишен срок, остават в собственост на учредителите на правото на строеж - физическите лица. Ревизиращите органи са квалифицирали сделката като "бартер" по смисъла на чл. 34, ал. 1 ППЗДДС (отм.) и с настъпило данъчно събитие по смисъла на чл. 34, ал. 2 ППЗДДС (отм.) към датата на подписване на нотариалния акт - 08.09.2005 г., респективно задължение за дружеството да издаде данъчна фактура и да начисли ДДС за строителната услуга - СМР от дружеството към физическите лица, по реда на чл. 55, ал. 6 ЗДДС (отм.). Тъй като това задължение безспорно не е изпълнено, с РА е начислен дължимия ДДС при данъчна основа, съобразно разпоредбата на чл. 30, ал. 3, т. 1 ЗДДС (отм.), пазарната цена на строителната услуга, определена с приета в хода на ревизията оценъчна експертиза. За да постанови решение, с което е изменил процесния ревизионен акт, решаващият съдебен състав не е възприел изготвеното в хода на ревизионното производство заключение от лицензиран оценител за определяне на пазарна цена на процесните недвижими имоти, а се е позовал на оценката по приетата от съда СТЕ, като е обсъждал наличието на "свързани лица" и е приел, че такова е само съпруга Николай Вълчев Киров, който е едноличен собственик на капитала на "НИРА " ЕООД и данъчната основа по отношение на него следва да се определи по пазарни цени, но не на СМР, а на правото на строеж, а за съпругата Радка Виденова Кирова е приел, че поради това, че не е "свързано лице" с "НИРА " ЕООД, данъчната основа за облагане следва да бъде по данъчна оценка по ЗМДТ, която е определена от вещото лице по приетата от съда СТЕ, отново на правото на строеж. Решението е постановено при неправилно тълкуване и прилагане на материалния закон. Установената фактическа обстановка, която не е спорна, кореспондира с нормата на чл. 34 от ППЗДДС (отм.) и чл. 30, ал. 3, т. 1 ЗДДС (отм.), в сила до 31.12.2006 г. В случая, срещу учреденото право на строеж, е предоставена доставката на СМР и съобразно цитираната разпоредба на чл. 34, ал. 1 от ППЗДДС (отм.), когато при доставка плащането или част от него е уговорено в стока или услуга, се приема, че се извършват две доставки, при които доставчикът при едната е получател по другата. Данъчното събитие и за двете доставки по ал. 1 възниква на датата на възникване на по-ранната от тях - ал. 2 от същия текст. За целите на ЗДДС, за предоставеното му право на строеж, дружеството-касатор се е задължило да заплати възнаграждение в натура и го е направил - да предостави СМР по изграждане на обектите, описани в нотариалния акт. Когато плащането се извършва със стоки или услуги, данъчната основа е пазарната цена на предоставяната стока или услуга - чл. 30, ал. 3, т. 1 ЗДДС (отм.), която разпоредба е в раздел "Специфични случаи за определяне на данъчната основа при доставка на стока или услуга" от ЗДДС (отм.), вр. ППЗДДС (отм.), действащи до 31.12.2006 г., които са приложимите материално-правни актове, съобразно датата на данъчното събитие - датата на сделката по нотариалния акт, която е 08.09.2005 г. Административният съд е кредитирал приетата по делото експертиза за оценка, която не е била оспорена от страните по делото, но неправилно е съобразил пазарната цена на правото на строеж в размер на 51 667 лв. в съотношение 1/2 от същата за Николай Вълчев Киров, вместо пазарната цена на предоставената строителна услуга. Видно от заключението на вещото лице Росен Костов, строително-монтажните работи по изграждане на обектите е в размер на 702 420 лв., допълнително и подобрения в размер на 133 975 лв. по пазарни цени, определени при комбинация на два метода в прието от експерта процентно съотношение. Така определената пазарна цена на СМР с приетата в съдебното производство СТЕ е значително по-висока от определена с оценъчната експертиза в хода на ревизионното производство, която е в размер на 96 780 лв. и е била данъчната основа за определяне на задълженията по ЗДДС на дружеството-доставчик на СМР с процесния РА. Неправилно съдът е изследвал качеството "свързано лице" на съпругата Радка Виденова Кирова с "НИРА " ЕООД, с едноличен собственик на капитала - съпругът й Николай Вълчев Киров, тъй като приложимата разпоредба към процесния данъчен период - м. 09.2005 г. и за двамата е чл. 30, ал. 3, т. 1 ЗДДС (отм.), в сила до 31.12.2006 г., при която хипотеза данъчната основа е пазарната цена на предоставяната стока или услуга като насрещна престация на учреденото право на строеж върху недвижимия имот. Въпреки изричното изявление на вещото лице Росен Костов, че неговата оценка за конкретното право на строеж не може да се приеме за пазарна оценка, тъй като тя се използва за данъчни цели, записано в протокола от съдебното заседание на 24.01.2012 г., съдът е възприел определената по това заключение оценка по отношение доставката към съпругата Радка Виденова Кирова в съотношение на 1/2 от същата. Неправилно съдът е приел, че пазарната цена следва да се определи само по отношение на доставката към съпруга Николай Вълчев Киров, вместо и на двамата учредители на правото на строеж - Радка Виденова Кирова и Николай Вълчев Киров, при това определена по методите на Наредба № Н-9 от 14.08.2006 г., вместо приложимата за данъчен период м. 09.2005 г. Наредба № 5/99 г. Поради неопровергаване с приетата по делото СТЕ експертиза, констатациите в РА и установените задължения на дружеството с допълнително начисленият ДДС за данъчен период м. 09.2005 г. в размер на 19 356 лв. и лихви за забава в размер на 13 318, 61 лв., са законосъобразни. Решението в частта, с която е отменен РА е неправилно по изложените по-горе съображения и следва да се отмени и вместо него да се постанови друго, с което да се отхвърли жалбата срещу РА, като неоснователна. Решението в частта, с която е отхвърлена жалбата на дружеството е правилно и следва да се остави в сила, като настоящата инстанция споделя изводите на първоинстанционния съд за датата на данъчното събитие и цитираната практика на Върховния административен съд в тази част от решението. Налице са две доставки, които по силата на чл. 34, ал. 1 ППЗДДС (отм.) формират фактическия състав на "бартер". Обстоятелството, че след 10 години от датата на нотариалния акт собствеността върху всички сгради ще премине върху учредителите на правото на строеж - физическите лица - съпрузите Радка и Николай Кирови, не води до различен извод за данъчното събитие, свързано с насрещността на престацията, изграждане на сградите - СМР. Връщането на собствеността на физическите лица през 2015 г. не е по силата на закона, а по силата на уговореното между страните по нотариалния акт. Преценката дали въобще страните ще се възползват от тази уговорка в нотариалния акт, е изцяло във волята на страните, но не влияе върху датата на данъчното събитие за възникване на задължението за начисляване на ДДС върху уговорените СМР като насрещна престация на учреденото право на строеж върху парцела, предвид регламентацията в чл. 34, ал. 2 ППЗДДС (отм.). Правилни са изводите на съда, че данъчното събитие е възникнало на датата на нотариалния акт - 08.09.2005 г., която е по-ранната дата за осъществяване на доставка по "бартера". При този изход на спора, следва да се отмени и определението, с което на дружеството са присъдени разноски в размер на 1 408, 51 лв., да се остави в сила определението с присъдено юрисконсултско възнаграждение на Дирекция "Обжалване и данъчно-осигурителна практика"-София при ЦУ на НАП в размер на 641, 11 лв. и се присъди допълнително юрисконсултско възнаграждение на Дирекцията в размер на 1050 лева. Мотивиран от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК Върховният административен съд, първо отделение