Решение № 4888 от 13.5.2025 г. на ВАС по адм. д. № 1665/2025 г.

Производството е реда на по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на заместник-министъра на енергетиката и ръководител на Програмния оператор (ПО) по Програма "Възобновяема енергия, енергийна ефективност, енергийна сигурност" (ПВЕЕЕЕС/Програмата) на Финансовия механизъм на Европейското икономическо пространство 2014-2021 г. (ФМЕИП) срещу Решение 3493 от 02.12.2024 г. на Административен съд Русе по адм. дело 629/2024 г.

С обжалваното решение съдът е отменил Решение Е-РД-16-365 от 03.07.2024 г. на ръководителя на ПО по ПВЕЕЕЕС, с което на Община Русе е определена финансова корекция в размер на 25% от допустимите разходи по Договор ЗОП-35 от 04.05.2023 г. с изпълнител ДЗЗД Ен Ер Джи - Строй, за нарушение на чл. 112, ал. 2, т. 2 във вр. с чл. 112, ал. 1, т. 2 във вр. с чл. 63, ал. 1, т. 5 и във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 и ал. 2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), квалифицирано като нередност по т. 14 от Насоките за определяне на финансови корекции, които да бъдат извършвани спрямо финансирани от Съюза разходи в случай на неспазване на приложимите правила за възлагане на обществени поръчки, одобрени с Решение С (2019) 3452 от 14.05.2019 г. (Насоките).

Касационният жалбоподател ръководителят на ПО по ПВЕЕЕЕС на ФМЕИП, счита обжалваното решение за неправилно, постановено при съществени нарушения на съдопроизводствените правила, в нарушение на материалния закон и необосновано - отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК.

Излага подробни доводи в полза на защитната си теза и счита, че от страна на първоинстанционния съд, не са спазени процесуалните правила, тъй като не е извършен законосъобразен, обективен, всестранен и в пълнота оценъчен анализ на доказателствата по делото.

Твърди, че съдът е направил едностранен анализ, възприемайки безкритично изцяло релевираните от Общината твърдения, без да обсъди в цялост всички мотиви на административния орган, въз основа на което е достигнал до неправилни правни изводи, за липса на извършено от възложителя нарушение в процедурата.

Сочи, че е налице извършено от възложителя нарушение, изразяващо се в сключен договор с участник, избран за изпълнител, който не е представил доказателства, че лицата в екипа му, в това число техническият ръководител, отговорникът по контрола на качеството и експертът по здравословни и безопасни условия на труд притежават изискуемия от възложителя специфичен професионален опит.

Обосновава, че от участника, определен за изпълнител ДЗЗД Ен Ер Джи - Строй, е представен Списък на персонала ангажиран да изпълнява дейностите по предмета на поръчката и дипломи, удостоверения, сертификати за придобитото образование, респ. квалификация от проведен курс на обучение, но не са ангажирани доказателства, които да удостоверят, че посочените от изпълнителя ключови експерти действително имат изискуемия от възложителя необходим минимален професионален опит за изпълнение на строително-монтажни работи (СМР), формиращи предмета на процесната обществена поръчка.

В тази връзка сочи, че неправилно от страна на първоинстанционния съд не е направен никакъв анализ и не е обсъден фактът, че посочените в списъка на персонала лица, притежават професионален стаж, който е придобит при и по повод изпълнение предмета на трудово правоотношение със Строител ООД, Крис груп ЕООД, и в други търговски дружества, но не и в Ен Ер Джи - Софт ЕООД, което противно на изводите на Общината, доказва че въпросните експерти не са служители на последния, а са ангажирани по трудови договори със Строител ООД.

Касаторът сочи, че противно на изводите на първоинстанционния съд, представените референции се отнасят единствено до Ен Ер Джи - Софт ЕООД и доказват придобиването на опит от самото дружество, в качеството му на един от участниците, формиращи гражданското дружество ДЗЗД Ен Ер Джи - Строй, но същите не доказват изискуемия от възложителя опит по отношение на експертите, посочени от управителя на Ен Ер Джи Софт ЕООД.

Прави искане решението да бъде отменено.

Касаторът се представлява се от юрисконсулт А. Хаджийски.

Ответникът по касационната жалба Община Русе, не изразява становище.

Представителят на Върховната касационна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд (ВАС), Седмо отделение, като обсъди твърденията и доводите на касатора и възраженията на ответника и провери обжалваното решение, с оглед правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното:

Касационната жалба е допустима подадена е в срока по чл. 211 АПК, от надлежна страна и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

Разгледана по същество, касационната жалба е неоснователна.

За да постанови обжалваното решение административният съд е приел от фактическа страна, следното:

Между Министерството на енергетиката, в качеството му на Програмен оператор по Програма "Възобновяема енергия, енергийна ефективност, енергийна сигурност" 2014-2021 г., финансирана от Финансовия механизъм на Европейското икономическо пространство, от една страна и Община Русе, от друга страна, на основание чл. 7.6 от Регламента за изпълнение на ФМЕИП и Решение Е-РД-16-559 от 09.08.2021 г. на ръководителя на ПО на Програмата относно проектно предложение с вх. номер ИСУН BGENERGY-2.001-0033 на 15.09.2021 г., е сключен Договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ с рег. BGENERGY-2.001-0033-022, с наименование на проекта Прилагане на мерки за енергийна ефективност по системата за външно изкуствено осветление на територията на град Русе. По силата на така сключения договор ръководителят на Програмата е предоставил на бенефициера безвъзмездна финансова помощ, като максималният размер е 783 289, 09 лева или 400 489,35 евро.

На 01.02.2023 г., с Решение 115, кметът на Община Русе е обявил процедура "пряко договаряне" за избор на изпълнител на обществена поръчка с предмет: Изграждане на фотоволтаична система за производство на електроенергия за собствени нужди (улично осветление на територията на гр. Русе).

В раздел IV Критерии за подбор на участниците от поканата за участие в процедурата, възложителят в т. 4.3 е поставил изискване, че участникът трябва да разполага с ключов персонал за организация и изпълнение на поръчката с образование и професионална квалификация, както следва:

• 1 лице - Технически ръководител, по смисъла на чл. 163а, ал. 4 ЗУТ професионална квалификация строителен техник или строителен инженер или архитект или аналогична специалност (в случай, че образованието е придобито в друга държава).

Опит: минимум 2 (два) обекта, като технически ръководител по време на строителството на изпълнение на изграждане и/или основен ремонт и/или реконструкция на фотоволтаична система.

• 1 лице Отговорник по контрола на качеството притежаващ Сертификат/Удостоверение за контрол по качеството при изпълнение на СМР или еквивалент.

Опит: минимум 2 (два) обекта, като отговорник по контрола на качеството или еквивалентна позиция по време на строителството на строежи.

• 1 лице Експерт по ЗБУТ притежаващ актуален сертификат за завършен курс по реда на Наредба РД-07-2 от 16.12.2009 г. за условията и реда за провеждането на периодично обучение и инструктаж на работниците и служителите по правилата за осигуряване на здравословни и безопасни условия на труд или еквивалент в случай, че обучението е получено в чужбина.

Опит: минимум 2 (два) обекта, като Експерт по ЗБУТ по време на строителството на строежи, като лице притежаващ удостоверение/сертификат за завършен курс по реда на Наредба РД-07-2 от 16.12.2009 г. за условията и реда за провеждането на периодично обучение и инструктаж на работниците и служителите по правилата за осигуряване на здравословни и безопасни условия на труд или еквивалентна позиция в случай, че опитът е придобит в чужбина.

Деклариране на изискването по т. 4.3.:

При подаване на офертата участниците декларират съответствието си с изискването за персонал, като попълват съответната информация в ЕЕДОП, където посочват образованието и/или професионалната квалификация на лицата, които отговарят за изпълнението на поръчката;

Документи за доказване на изискването по т. 4.3.:

Документът, с който се доказва изискването е Списък на персонала, който ще изпълнява поръчката, и/или на членовете на ръководния състав, които ще отговарят за изпълнението, както и документи, които доказват професионална компетентност на лицата.

Документите за доказване съответствието с поставеното изискване се представят от участника, в случаите на чл. 67, ал. 5 и чл. 112, ал. 1, т. 2 ЗОП.

На 04.05.2023 г. между Община Русе и ДЗЗД Ен Ер Джи - Строй е сключен Договор за строителство ЗОП 35, с предмет Изграждане на фотоволтаична система за производство на електроенергия за собствени нужди (улично осветление на територията на гр. Русе), на стойност 160 100,00 лева без ДДС, съответно 192 120,00 лева с ДДС.

На 12.02.2024 г. ръководителят на ПО на Програмата е уведомил Общината за установена нередност и предстоящо определяне на финансова корекция.

На 26.02.2024 г. Община Русе е представила възражение.

На 03.07.2024 г. с Решение Е-РД-16-365 на ръководителя на ПО по ПВЕЕЕЕС е определил на Община Русе финансова корекция в размер на 25% от допустимите разходи по Договор ЗОП-35 от 04.05.2023 г. с изпълнител ДЗЗД Ен Ер Джи - Строй, за нарушение на чл. 112, ал. 2, т. 2 във вр. с чл. 112, ал. 1, т. 2 във вр. с чл. 63, ал. 1, т. 5 и във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 и чл. 2, ал. 2 ЗОП, квалифицирано като нередност по т. 14, част 2.2. Подбор на оференти и оценка на офертите от Насоките.

По делото е представена Заповед Е-РД-16-230 от 18.04.2024 г. на министъра на енергетиката, с която на издателя на оспорения акт са възложени функциите на ръководител на Програмния оператор по ПВЕЕЕЕС.

Въз основа на така установените по делото факти, първоинстанционният съд е приел от правна страна, че обжалваният административен акт е издаден от компетентен орган, в предвидената от закона форма, без допуснати нарушения на административнопроизводствените правила, но в нарушение на материалния закон.

След извършен анализ на относимата правна уредба и мотивите на обжалваното решение, съдът е приел, че Община Русе не е извършила твърдяното от ръководителя на ПО по Програмата нарушение.

Обосновал е, че противно на констатациите на административния орган, от страна на избрания за изпълнител участник са представени доказателства за професионалната компетентност и професионален опит на лицата, посредством Списък на персонала от който е видно, че всички предложени експерти са участвали в изпълнението на дейности по доставка и монтаж на инсталации за производство на електроенергия от възобновяеми източници фотоволтаична система (25 kw, 70 kw, 90 kw).

Съдът е приел, че списъкът на персонала, следва да се разглежда като декларация за посочените в него данни, изхождаща от управителя на Ен Ер Джи Софт ЕООД, като представените извън него документи, касаят единствено професионалната квалификация на лицата, не и техния професионален опит, който в конкретния случай е доказан именно с представения списък и представените референции, чрез които се доказва, че именно дружеството Ен Ер Джи Софт ЕООД е изпълнило посочените обекти.

Според първоинстанционния съд, от представената информация е видно, че след като изпълнител на обектите, чрез който се доказва професионалната компетентност и опит на лицата е самото Ен Ер Джи Софт ЕООД, то неговият управител е легитимиран да декларира чрез кои именно лица е изпълнил посочените услуги.

Съдът е счел, че професионалната компетентност и опит на лицата е доказана в достатъчна степен, предвид което не е налице соченото от административния орган нарушение, но дори и да се приеме, че е налице формално нарушение на чл. 112, ал. 1, т. 2 ЗОП, то същото няма финансово влияние.

Не на последно място съдът е изложил доводи, че твърдяното от административния орган, нарушение на чл. 112, ал. 1, т. 2 ЗОП, не попада в хипотезата на нередност по т. 14 от Насоките.

Въз основа на горното, съдът е направил извод за незаконосъобразност на оспорения акт и го е отменил.

Решението е валидно, допустимо и правилно.

Неоснователни са твърденията на касатора за допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила. Наведените доводи фактически имат отношение към задължението на съда да обсъди всички относими факти и обстоятелства, както и към задължението му да изложи мотиви чл. 172а, ал. 2 АПК. Видно от мотивите на обжалваното съдебно решение, съдът е обсъдил относимите доказателства, както и е изложил мотиви за направените от него изводи. Доколко обосновани са изводите на съда и доколко съответстват на материалния закон е въпрос не на спазване на процесуалните правила, а на обоснованост и съответствие на решението с материалния закон. С оглед на горното доводите на касатора за допуснато от съда съществено нарушение на съдопроизводствените правила са неоснователни.

Доводите на касатора за противоречие на обжалваното решение с материалния закон и необоснованост са свързани с преценката на съда относно приетото за осъществено нарушение на приложимото право, обосноваващо нередност, за която е определена финансова корекция.

Административният орган е обосновал изводи, че избраният за изпълнител участник ДЗЗД Ен Ер Джи - Строй, не е представил документи, преди сключване на договора за възлагане, които да удостоверяват, че посочените от него експерти, съответстват на поставените от възложителя изисквания за опит на ключовия персонал за организация и изпълнение на поръчката, като вместо да бъде отстранен, незаконосъобразно възложителят е сключил договор с него.

Посочил е, че от представения от участника Списък на персонала се установява, че предложените експерти не са лица от персонала на дружеството Ен Ер Джи Софт ЕООД (което заедно с дружеството Строител ООД образува дружеството избрано за изпълнител - ДЗЗД Ен Ер Джи - Строй), а същите са служители на дружеството Строител ООД, предвид което в нарушение на чл. 112, ал. 2, т. 2 ЗОП, договор с ДЗЗД Ен Ер Джи - Строй не е следвало да бъде сключван.

Приел е също, че представените референции от Булстрой монтажи ЕООД, Смарт Спед ЕООД и Вилиян 93 ООД, за изграждане на фотоволтаични системи, се отнасят до дружеството Ен Ер Джи Софт ЕООД и биха могли да докажат единствено натрупан опит от него, като един от участниците в обединението ДЗЗД Ен Ер Джи - Строй, но не и на изискуемия от възложителя опит по отношение на предложените експерти, които не са били негови служители.

Въз основа на изложеното, административният орган е приел, че от Община Русе е било осъществено нарушение на чл. 112, ал. 2, т. 2 във вр. с чл. 112, ал. 1, т. 2 във вр. с чл. 63, ал. 1, т. 5 и във вр. с чл. 2, ал 1, т. 1 и т. 2 и чл. 2, ал. 2 ЗОП, квалифицирано като нередност по т. 14 от Насоките.

Тези изводи са неправилни.

Съгласно разпоредбата на чл. 112, ал. 1, т. 2 ЗОП възложителят сключва с определения изпълнител писмен договор за обществена поръчка, при условие че при подписване на договора с определения изпълнител представи документи по чл. 58, удостоверяващи липсата на основанията за отстраняване от процедурата, както и документи за съответствието с поставените критерии за подбор, включително за третите лица и подизпълнителите, ако има такива. От друга страна в ал. 2, т. 2 от същата разпоредба е регламентирано, че възложителят не сключва договор, когато участникът, класиран на първо място не изпълни някое от условията по ал. 1.

Не е спорно между страните, че избрания за изпълнител участник ДЗЗД Ен Ер Джи - Строй е гражданско дружество с участници в обединението Ен Ер Джи - Софт ЕООД (дружеството поканено в процедурата по договаряне) и Строител ООД.

Видно от представения Списък на техническите лица, които ще изпълнят поръчката, представен от участника избран за изпълнител, се установява, че посочените от последния лица заемащи съответните експертни длъжности, притежават професионален опит, придобит при изпълнение на проекти Доставка и монтаж на инсталации за производство на електроенергия от възобновяеми източници фотоволтаична система, с мощности от 25 kw, с възложител Вилиян 93 ООД, с мощност от 70 kw, с възложител Булстрой монтажи ЕООД и двата с дата на изграждане 11.2022 г., и с мощност от 90 kw, с възложител Смарт Спед ЕООД и дата на изграждане 07.2021 г., с което притежавания от участника експертен екип покрива поставените от възложителя изисквания за притежаване на опит, придобит при изпълнението на минимум 2 (два) обекта, на съответната длъжност.

Неправилни са изводите на касатора, че доколкото предложените лица са в трудови отношения с дружеството Строител ООД, с посочването им от дружеството Ен Ер Джи - Софт ЕООД, избраният за изпълнител участник не покрива изискванията на възложителя, да разполага с експертен екип притежаващ изискуемия съгласно документацията опит. Липсва задължение експертите да са били в трудово правоотношение с Ен Ер Джи - Софт ЕООД към момента на извършване на посочените в списъка проекти, удостоверяващи професионалния опит на техническите лица, доколкото същите може да са били привлечени като външни експерти. Без значение е дали лицата са били в трудово правоотношение с Ен Ер Джи - Софт ЕООД или не, доколкото, видно от представените доказателства, същите са участвали в изпълнението на минимум два обекта, в полза на дружество, част от обединението участник, което е избрано за изпълнител.

По изложените съображения, както правилно приема и първоинстанционният съд, органът не е доказал наличието на основание за определяне на финансова корекция. При недоказано основание за определяне на финансова корекция обсъждането на въпроса относно квалификацията й по Насоките е безпредметно.

Като е обосновал извод за незаконосъобразност на оспореното решение на ръководителя на ПО на ПВЕЕЕЕС и го е отменил, първоинстанционният съд е постановил правилно решение, което следва да бъде оставено в сила.

Разноски от ответна страна не са претендирани, с оглед на което и такива не следва да бъдат присъждани.

Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд