Решение № 12892 от 20.10.2020 г. на ВАС по адм. д. № 4959/2020 г.

Решение № 12892 от 20.10.2020 г. на ВАС по адм. д. № 4959/2020 г., 5-членен с-в, докладчик председателят Светлозара Анчева Производството по делото е по реда на чл. 237 и сл. от АПК. Образувано е по искане за отмяна на "АДП Инвест" ООД – гр. София на основание чл. 239, т. 1 АПК на влязло в сила решение № 2910/27.02.2019 г., постановено по адм. дело № 11716/2018 г. на Върховния административен съд, Осмо отделение, с което е отменено решение № 3676/4.06.2018 г. по адм. дело № 11958/2015 г. на Административен съд, София-град и е постановено друго решение по съществото на спора с което жалбата на дружеството против РА №Р-2210-1405233-091-001/18.06.2015 г., е отхвърлена. Твърди се в искането за отмяна, че са налице новооткрити обстоятелства, обективирани в нови писмени доказателства от съществено значение на делото, които при решаването му не са могли да бъдат известни на страната, свързани с получателя по доставките и последващото им движение при него, по които дружеството е извършило износ на процесните ваучери. Сочи се в искането за отмяна, че се касае за писмени доказателства – единни митнически документи от 2014 г. от Митнически пункт Летище Белград, Република Сърбия за извършен износ за "Нира" Лтд, Сейшелските острови, подробно изброени и приложени към искането. Иска се отмяна на посоченото по-горе влязло в сила решение и връщане на делото за ново разглеждане от друг тричленен състав на Върховния административен съд. В съдебно заседание искането за отмяна се поддържа от процесуалния представител на "АДП Инвест" ООД адв. М. Бочев. В съдебно заседание на 17.09.2020 г. по искане на адв. М. Бочев е допусната техническа грешка в искането за отмяна на стр. 4, като вместо датата 27.11.2017 г., да се чете 27.11.2019 г. Ответникът по искането за отмяна директора на дирекция "Обжалване и данъчно-осигурителна практика" – гр. София при ЦУ на НАП не е изразил становище. Върховният административен съд, петчленен състав на Първа колегия счита, че искането за отмяна е подадено от надлежна страна и в срока по чл. 240, ал. 1, т. 1 АПК и е процесуално допустимо, но разгледано по същество е неоснователно поради следните съображения: С решение № 3676/4.06.2018 г., постановено по адм. дело № 11958/2015 г. по описа на Административен съд, София-град по жалба на "АДП Инвест" ООД е отменен РА № Р-2210-1405233-091-001/18.06.2015 г., издаден от органи по приходите при ТД на НАП – гр. София, потвърден с решение № 1661/3.11.2015 г. на директора на дирекция "Обжалване и данъчно-осигурителна практика" – гр. София при ЦУ на НАП за доначислен на дружеството ДДС в размер на 689 333, 06 лв. и лихви – 69 521, 39 лв. за данъчни периоди от месец ноември 2013 г. до 31.05.2014 г. по фактури, издадени на "Тома Топ градньа" ДОО, Република Сърбия. С решение № 2910/27.02.2019 г. по адм. дело № 11716/2018 г. на тричленен състав на Върховния административен съд, Осмо отделение решението на първоинстанционния съд е отменено и вместо него е постановено друго решение по съществото на делото на основание чл. 222, ал. 1 АПК и като е отхвърлена жалбата на "АДП Инвест" ООД срещу цитирания ревизионен акт за определеното задължение за ДДС. В решението си касационната инстанция е приела, че правилно с първоинстанционното решение е преценена доставката до сръбското дружество като доставка на услуга по смисъла на чл. 9 ЗДДС, но че не са осъществени доставките, както и че предмет на същите са "кодове", които могат да бъдат изпратени на различни носители – в случая дискове. Решаващият съд е посочил, че няма значение в коя точка на света се намира потребителя, достатъчно е да има включен роуминг, за да може да се ползва телекомуникационната услуга – електронна услуга по смисъла на § 1, т. 17 от ДР на ЗЕС. За място на изпълнение на услугата в първоинстанцинното решение е прието, че е налице износ на по чл. 28, т. 1 ЗДДС. За доставките според първоинстанционния съд са налице представени доказателства, както и че към всяка фактура за износ има представен ЕАД с фабрични номера, като за изпращач е посочено ревизираното лице, а за получател - "Тома Топ градньа" ДОО, Република Сърбия, както и че процесните електронни ваучери са достигнали до територията на Сърбия, поради което незаконосъобразно приходните органи са приели, че е налице липса на данни за кодове на електронните ваучери в изнесените хард дискове и ревизионния акт е отменен. С решението, чиято отмяна се иска, тричленен състав на Осмо отделение на Върховния административен съд, е прието, че правилно първоинстанционният съд е приел, че процесните доставки касаят доставки на услуги, а не на стоки, както са третирани от ревизираното дружество и затова не е начислен ДДС на основание чл. 28, т. 1 ЗДДС. Със същото решение е прието, че не се споделят мотивите на първостепенния съд, че процесните доставки на услуги, фактурирани като доставки на стоки – електронни ваучери са с конкретизиран предмет. Според касационната инстанция при извършена проверка в публичния регистър на Комисията за регулиране на съобщенията, органът по приходите е установил, че и трите мобилни оператори, чиито електронни ваучери осигуряват достъп до анализираните далекосъобщителни услуги, поддържат мрежа само на територията на България. Направен е извод, че регистрацията на предплатените СИМ-карти е задължителна, поради което крайните потребители на тези услуги ще са лица, които имат регистрирани СИМ-карти на български мобилни оператори са с номинал, срок на валидност, сериен номер и зареждащ код. Посочено е в касационното решение, че не е спорно по делото, че "АДП Инвест" ООД е купувал електронните ваучери от търговски представител на мобилните оператори "Вардаров" ООД. За недоказано обаче е прието, че сръбският търговец е получател на процесните услуги, тъй като няма доказателства дисковете, на които се твърди, че са записани кодовете на електронните ваучери да са получени от "Тома Топ градньа" ДОО, Република Сърбия. Въз основа на това касационният съд е изложил мотиви, че по делото не са доказани спорните доставки поради липса на конкретни данни за съдържанието на информацията, записана на електронния носител и затова не е приел за доказана и доставката на конкретни телекомуникационни услуги до получателя в Република Сърбия. Относно представените пред първоинстанционния съд вносни митнически декларации, касационната инстанция е приела, че установяват само внос на стоки до Свободна зона на летище Белград, за което не се дължат мита, а и доказателства за заплащането на такива не били представени. Акцентирано е в решението, че с кодовете на електронните ваучери могат да се презареждат само предплатени СИМ-карти на български мобилни оператори, за които е установено, че поддържат мрежа само на българска територия, то реализираното на такова количество на предплатени телекомуникационни услуги на територия на държава, различна от държавата, в която действа съответния мобилен оператор, което съдът приема като допълнителен аргумент, отчетен от приходната администрация за нереалност на фактурираните услуги и този извод съдът е споделил. Съдът в съдебния си акт се е позовал и на решение по дело С-520/10 на СЕС. С касационното решение е отменен първоинстанционния съдебен акт и е постановено друго решение по съществото на спора, като на основание чл. 222, ал. 1 АПК е отхвърлена жалбата на "АДП Инвест" ООД срещу ревизионния акт за допълнително начислен ДДС. Разпоредбата на чл. 239, т. 1 АПК предвижда провеждането на извънинстанционен контрол на влязло в сила съдебно решение, като в посочената т. 1 се има предвид новооткрити, а не новосъздадени писмени доказателства или обстоятелства, които страната въпреки процесуалната й активност в съдебното производство не е могла да се снабди с тези доказателства, които да са от съществено значение за разрешаване на повдигнатия правен спор. Представените с искането за отмяна единни митнически документи не могат да се впишат в хипотезата на чл. 239, т. 1 АПК, тъй като с тях не се установява твърдяното от искателя обстоятелство относно сръбския съконтрахент, че последният след осъществяване на доставката от "АДП Инвест" ООД ги е изнесъл за Сейшелските острови на дружеството "Нира" Лтд. Представените митнически документи за периоди на 2014 г., който период е наистина след процесните доставки за сръбското дружество по никакъв начин не установяват твърдението на искателя, че процесните ваучери са изнесени за Сейшелските острови. Това е така, тъй като данните от представените с искането за отмяна документи установяват отправната точка за изнасяне на ваучерите от Република Сърбия до Сейшелските острови, но не и че те действително са изнесени за посочената трета страна. Затова следва да се приеме, че митническите документи, представени с искането за отмяна отразяват само отправния Митнически пункт Летище Белград, но не и същинския износ. Освен това в касационното решение на ВАС, Осмо отделение категорично се приема, че с оглед характера на процесните електронни ваучери и осъществяването на телекомуникационна връзка чрез мобилните оператори е само на територията на България, то основният извод е, че не е могло тези ваучери да се препродадат в Сърбия, нито впоследствие за Сейшелските острови. За последните няма и категорични доказателства, че тези ваучери са достигнали територията на посочените острови. С оглед гореизложените представените с искането за отмяна единни митнически документи, от които се установява само регистрирането им на Митнически пункт Летище Белград, но не и достигането им до Сейшелските острови и предвид установеното в касационното съдебно производство, че електронните ваучери могат да се използват само на територията на България, водят до извод, че не е налице соченото от искателя основание по чл. 239, т. 1 АПК. Предвид горното настоящият съдебен състав счита, че искането за отмяна на влязлото в сила решение на ВАС, Осмо отделение, с което е отменено първоинстанционното решение и е отхвърлена жалбата на "АДП Инвест" ООД срещу ревизионния акт, посочен по-горе, е неоснователно и като такова на основание чл. 244, ал. 1, предл. 1 АПК следва да бъде отхвърлено. Водим от горното и в същия смисъл Върховният административен съд, петчленен състав на Първа колегия