Решение № 13738 от 16.12.2015 г. на ВАС по адм. д. № 11923/2015 г.

Решение № 13738 от 16.12.2015 г. на ВАС по адм. д. № 11923/2015 г., IV о., докладчик съдията Красимир Кънчев Производството е по реда чл. 122е от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ във вр. с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба на кмета на Община "Тунджа" против решение № 724 от 8.09.2015 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията (КЗК) по преписка № КЗК-419/2015 г. С него по жалба на ДЗЗД "Тунджа ПП 2015" е отменена заповед № РД-0756/09.06.2015 г. на кмета на Община Тунджа за обявяване на изпълнител в процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Текущ ремонт на улична мрежа в населени места на Община Тунджа". Със същото решение е върната преписката на възложителя за продължаване на процедурата от последното законосъобразно действие - съобразно мотивите, изложени в решението. В касационната жалба са изложени доводи за неправилност на обжалваното решение поради нарушение на материалния закон и необоснованост - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Иска се неговата отмяна и постановяване на друго решение, с което да бъде потвърдена заповед № РД-0756/09.06.2015 г. на кмета на Община Тунджа. Ответникът "Пътстрой" ООД - като участник в ДЗЗД "Тунджа ПП 2015", чрез процесуалния си представител адв. Иван Михайлов, в съдебно заседание и с представено писмено становище с характер на писмени бележки, оспорва касационната жалба като неоснователна и моли да бъде оставено в сила оспорваното решение на КЗК. Останалите ответници - Комисия за защита на конкуренцията, ДЗЗД "Тунджа ПП 2015" и участникът в него "ПСК Виастрой" ЕООД, както и заинтересованата страна "Технострой - Инженеринг 99" АД, не изразяват становище по жалбата. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на жалбата. Върховния административен съд намира, че жалбата е подадена от надлежна страна, при наличие на правен интерес от оспорване на обжалваното решение на КЗК и в срока установен в чл. 122е, ал. 1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество жалбата е неоснователна. Производството по преписка № КЗК-419/2015 г. на Комисията за защита на конкуренцията е било образувано по жалба на ДЗЗД "Тунджа ПП 2015" срещу заповед № РД-0756/09.06.2015 г. на кмета на Община Тунджа. С нея на основание чл. 74, ал. 2, т. 3 от ЗОП е определен класирания на второ място участник "Технострой - Инженеринг 99" АД за изпълнител в процедурата за възлагане на обществената поръчка с предмет: "Текущ ремонт на улична мрежа в населени места на Община Тунджа". С обжалваното решение КЗК е отменила оспорваното решение на възложителя и е върнала преписката на същия за продължаване на процедурата от последното законосъобразно действие. За да постанови този резултат КЗК е приела, че възложителят в процесната процедурата за възлагане на обществената поръчка, въпреки предприетите действия, не е изяснил по безспорен начин наличието на основанията на чл. 74, ал. 2, т. 3 /неправилно посочено т. 1/, пр. първо, във връзка с чл. 47, ал. 1, т. 4 от ЗОП за класирания на първо място участник ДЗЗД "Тунджа ПП 2015". А именно - дали участникът в него "Пътстрой" ООД има задължения по смисъла на чл. 162, ал. 2, т. 1 от Данъчно-осигурителния процесуален кодекс (ДОПК) към държавата и към община, установени с влязъл в сила акт на компетентен орган, за които не е допуснато разсрочване или отсрочване на задълженията. Затова КЗК с приела, че кметът на Община Тунджа с процесната заповед незаконосъобразно е обявил класирания на второ място участник за изпълнител на обществената поръчка. КЗК е дала указания след връщане на процедурата възложителят да извърши проверка на това спорно обстоятелство по подходящ начин, включително и чрез реда, предвиден в чл. 74, ал. 2 /неправилно посочено ал. 1/, т. 1 и т. 2 от ДОПК - за да се установи по безспорен начин дали "Пътстрой" ООД има други задължения, извън тези по посочен в решението ревизионен акт (невлязъл в сила), които да са влезли в сила и да не са отсрочени, разсрочени или обезпечени. Настоящият съдебен състав намира обжалваното решение на КЗК за правилно. Според чл. 47, ал. 1, т. 4 ЗОП възложителят отстранява от участие в процедура за възлагане на обществена поръчка участник, който има задължения по смисъла на чл. 162, ал. 2, т. 1 от Данъчно-осигурителния процесуален кодекс /ДОПК/ към държавата и към община, установени с влязъл в сила акт на компетентен орган, освен ако е допуснато разсрочване или отсрочване на задълженията. Или за да е налице това основание за отстраняване от участие в процедура за възлагане на обществена поръчка е необходимо участникът не само да има публични задължения по чл. 162, ал. 2, т. 1 ДОПК, но и тези задължения да са установени с влязъл в сила административен акт и те да не са разсрочени или отсрочени. В случая ДЗЗД "Тунджа ПП 2015", чрез представляващият дружеството Сашо Петков Желязков, с подписаната декларация образец № 3, по т. 4, четвърто тире, е декларирал съдържанието по чл. 47, ал. 1, т. 4 ЗОП - че няма задължения по смисъла на чл. 162, ал. 2, т. 1 ДОПК към държавата и към община, установени с влязъл в сила акт на компетентен орган, освен ако е допуснато разсрочване или отсрочване на задълженията. Възложителят преди да сключи договор за възлагане на процесната обществена поръчка с искане изх. № 2400-279/27.05.2015 г. е поискал от НАП по реда на чл. 47, ал. 10, вр. чл. 42, ал. 1, т. 2 от ЗОП да му бъде издадено удостоверение за класирания на първо място участник ДЗЗД "Тунджа ПП 2015". В искането е посочено единствено "на основание чл. 87, ал. 10 от ДОПК", като липсва посочване какво следва да съдържа самото удостоверение. Представеното удостоверение изх. № 245331500001064 от 04.06.2015 г. на ТД на НАП Пловдив, офис Стара Загора, съдържа също непълна информация - в него е посочено, че удостоверението е издадено на основание чл. 87, ал. 10 ДОПК и с него е удостоверено единствено, че "Пътстрой" ООД "има задължения". При тази липса на категоричност относно удостоверените факти дали тези задължения са просто публични задължения по чл. 162, ал. 2, т. 1 ДОПК или са и задължения, които са установени с влязъл в сила административен акт и те не са разсрочени или отсрочени, възложителят е приел, че класираният на първо място участник не отговаря на изискването по чл. 47, ал. 1, т. 4 ЗОП вр. чл. 162, ал. 2, т. 1 от ДОПК. Така с процесната заповед на основание чл. 74, ал. 2, т. 3 от ЗОП е определил класирания на второ място участник "Технострой - Инженеринг 99" АД за изпълнител в процедурата за възлагане на процесната обществената поръчка. Като не е установил категорично посоченото законово изискване касаторът е допуснал процесуално нарушение в хода на административното производство. То е съществено такова защото се е отразило на крайния акт на възложителя - процесната заповед за определяне на изпълнител. Предвид на това настоящият състав на Върховния административен съд споделя фактическите и правни изводи на КЗК, както и постановения от нея резултат. Останалите събрани по спора доказателства са свързани с оценка дали заповедта за определяне на изпълнител /процесната заповед/ е правилна като резултат. Те обаче също не са довели до безспорно установяване дали ДЗЗД "Тунджа ПП 2015" има задължения от категорията на чл. 47, ал. 1, т. 4 ЗОП вр. чл. 162, ал. 2, т. 1 от ДОПК. Така касаторът отново е поискал с писмо с изх. № 2400-322 от 24.06.2015 г. "да ни предоставите писмено информация "Пътстрой" ООД с ЕИК 123626427 има ли изискуеми задължения по смисъла на чл. 162, ал. 2 от ДОПК към държавата за периода от 01.04.2015 г. до 09.06.2015 г., извън тези в посочените по-горе, невлезли в сила Ревизионни актове.". Това искане също не съответства на изискването на чл. 47, ал. 1, т. 4 ЗОП /според него задълженията трябва да са установени с влезли в сила акт, а не да са изискуеми, тъй като и невлезлите в сила задължения са изискуеми според чл. 157, ал. 1 от ДОПК/. И отново издаденото писмо с изх. № 15294-3/29.06.2015 г. на ТД на НАП - Пловдив, офис Стара Загора, не удостоверява това. В него е посочено, че за посочения в писмото период 1.04.2015 г. до 9.06.2015 г. "Пътстрой" ООД "има задължения". В същото време ДЗЗД "Тунджа ПП 2015" е навел твърдения с представени доказателства за това, че задълженията на "Пътстрой" ООД са единствено по ревизионен акт № 16251300054 от 23.05.2015 г., издаден от ТД на НАП, гр. Пловдив, който не е влязъл в сила и задължението по него е обезпечено по смисъла на чл. 87, ал. 10, пр. последно от ДОПК. Освен това е представил две удостоверения. С първото удостоверение с изх. № 240201500226508/30.07.2015 г., издадено на основание чл. 87, ал. 6 от ДОПК от ТД на НАП- Пловдив, офис Стара Загора, е удостоверено, че към 30.07.2015 г. "Пътстрой" ООД "няма задължения". С второто удостоверение с изх. № 240201500256874/01.09.2015 г., издадено също на основание чл. 87, ал. 6 от ДОПК от ТД на НАП - Пловдив, офис Стара Загора, е удостоверено, че към 1.09.2015 г. "Пътстрой" ООД "няма задължения". Макар и да удостоверяват факта за липса на задължения към други дати, а не към релевантната - 09.06.2015 г., тези две удостоверения внасят съмнения в достоверността на удостовереното с предходните две удостоверения, предвид непълната информация в тях. В производството пред КЗК специализирания контролен орган е положил усилия да отстрани противоречивите и непълни данни. Въпреки това ТД на НАП - Пловдив, офис Стара Загора, не му е дала достатъчна информация за това. Така с писмо с вх. № към КЗК-419/12.08.2015 г. последният административен орган е дал следната информация: "На същата /Община Тунджа/ е издадено удостоверение по реда на чл. 87, ал. 10 от ДОПК с информация относно наличието на задължения на "Пътстрой" ООД. Удостоверението е издадено по правилата за издаване на удостоверения по чл. 87, ал. 6 от ДОПК, т. е. посочени са задължения на лицето, с изключение на задължения по невлезли в сила актове, както и разсрочени, отсрочени или обезпечени задължения". Това е ново противоречие, тъй като са визирани две различни процедури - по ал. 10 и ал. 6 от чл. 87 на ДОПК. И отново не е посочен релевантния за спора момент - 09.06.2015 г. А с писмо с вх. № към КЗК-419/03.09.2015 г. ТД на НАП - Пловдив, офис Стара Загора, е отговорила: "Удостоверение по чл. 87, ал. 10 от ДОПК с изх. № 245331500001099/9.06.2015 г. на ТД на НАП - Пловдив, офис Стара Загора, е издадено по искане на община Тунджа с данни, актуални към датата на издаване, т. е. към 09.06.2015 г. Удостоверение по чл. 87, ал. 6 от ДОПК с изх. № 240201500226508/30.07.2015 г. на ТД на НАП - Пловдив, офис Стара Загора, е издадено по искане на задълженото лице /Пътстрой ООД/ с данни актуални към друга дата - 30.07.2015 г. В удостоверенията са посочени задължения на лицето с изключение на задължения по невлезли в сила актове, както и разсрочени, отсрочени или обезпечени задължения, респективно - липса на задължения, към датата на тяхното издаване". ТД на НАП - Пловдив, офис Стара Загора, не е изяснила противоречията между двете удостоверения. Въпреки, че данъчната информация съставлява тайна по смисъла на чл. 73, ал. 1 от ДОПК, според чл. 72, ал. 1, т. 3 от ДОПК такава тайна е размера на начислените, установените или платените данъци. Без да разкрива същата, ТД на НАП е могла да отстрани противоречията в удостоверените от нея данни, с оглед задължението й по чл. 87, ал. 10 от ДОПК. Предвид изложеното правилен е изводът на КЗК, че без да бъде безспорно установено наличието на основанията на чл. 74, ал. 2, т. 3, пр. първо, във връзка с чл. 47, ал. 1, т. 4 от ЗОП относно ДЗЗД "Тунджа ПП 2015", не следва за изпълнител да бъде обявен класирания на второ място участник. Процесната заповед на касатора е била незаконосъобразна и затова КЗК правилно я е отменила и е върнала преписката с посочените по-горе задължителни указания. Неоснователно е оплакването на касатора, че при предоставената му информация от ТД на НАП - Пловдив, офис Стара Загора, той е процедирал законосъобразно. В действителност както беше изложено подробно по-горе, нито исканията му по чл. 87, ал. 10 от ДОПК са били в съответствие с текста на тази законова разпоредба, нито двете удостоверения /второто след издаване на процесната заповед/ са били с изискваното в тази разпоредба съдържание. Неоснователно е оплакването, че КЗК е дала неизпълними указания, тъй като възложителят няма правомощия за изисква от участника разкриване на данъчна информация по реда чл. 74, ал. 2, т. 1 и т. 2 от ДОПК. В действителност с обжалваното решение не са дадени такива задължителни указания. В него е посочено, че възложителят следва да извърши проверка на това спорно обстоятелство по подходящ начин, включително и чрез реда, предвиден в чл. 74, ал. 2 /неправилно посочено ал. 1/, т. 1 и т. 2 от ДОПК. Или указанията са при съгласие на ДЗЗД "Тунджа ПП 2015" касаторът да поиска да му се предостави информация по реда на чл. 74, ал. 2, т. 1 от ДОПК. При несъгласие този ред на може да бъде приложен и проверка на спорното обстоятелство следва да стане само до законовите възможности за това. Предвид изхода от спора и на основание чл. 143, ал. 3 от АПК вр. с чл. 122е, ал. 3 от ЗОП, е основателно предявеното от ответника "Пътстрой" ООД искане за присъждане на направените от него разноски за адвокатско възнаграждение. Същите са своевременно поискани и доказани с представен договор за правно защита и съдействие. Разноските са в размер на 12500 лв., поради което същите следва да бъдат присъдени по настоящото производство. В съдебно заседание на 17.11.15 г. беше предоставен на процесуални представител на касатора препис от списъка с разноските на "Пътстрой" ООД. Въпреки това не беше направено възражение по чл. 78, ал. 5 от ГПК за прекомерност на заплатеното адвокатско възнаграждение. Затова разноските за адвокат следва да бъдат присъдени в пълен размер, тъй като по реда на чл. 78, ал. 5 от ГПК разноските за адвокат могат да бъдат намалявани само по искане на насрещната страна. Неоснователно е искането на "Пътстрой" ООД за присъждане на заплатената от него държавна такса в производството пред КЗК. Освен че държавната такса не е направена по настоящото производство, тя и вече е присъдена с оспорваното решение на КЗК. Недопустимо е едни и същи разноски да бъдат повторно присъждани. Водим от горното и на основание чл. 122е от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение