Решение № 16126 от 27.11.2019 г. на ВАС по адм. д. № 12796/2019 г.

Решение № 16126 от 27.11.2019 г. на ВАС по адм. д. № 12796/2019 г., IV о., докладчик председателят Нина Докторова Производството е по реда на чл. 216 ЗОП във връзка с чл. 208-228 АПК. Образувано е по две касационни жалби, съответно на "Летище София" ЕАД, гр. София, подадена чрез законния му представител В. Рапонджиев, приподписана от юрисконсулта Д. Славов и на "Техно Маг" ЕООД, гр. София, чрез адвокат А. Черногорски, и двете срещу решение № 1011 от 26.09.2019 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията (КЗК, Комисията) по преписка № КЗК-618/630/2019 г. С него КЗК е отменила решението на възложителя за определяне на изпълнители в открита процедура за сключване на рамково споразумение, чрез публично състезание и е върнала преписката на възложителя за продължаване на процедурата от етап разглеждане на ценовото предложение на "Топ Елана" ООД, при спазване на указанията, дадени в мотивите на решението. С решението си КЗК е оставила без уважение жалбата на "Техно Маг" ЕООД срещу решението на възложителя за определяне на изпълнител в открита процедура за сключване на рамково споразумение, чрез публично състезание със същия предмет. Със същото решение КЗК е възложила на възложителя да заплати разноските на "Топ Елана" ООД и е оставила без уважение искането на възложителя за възлагане на разноските, направени от него по жалбата на "Топ Елена" ООД. Касационната жалба на "Летище София" ЕАД е срещу частите от решението на КЗК, с което е отменено решението на възложителя за определяне на изпълнител в откритата процедура, чрез публично състезание и връщането й на етап разглеждане на ценовото предложение на "Топ Елана" ООД, както и срещу чатите, в които на касаторът в настоящото производство са възложени разноските, а неговото искане за разноски относно жалбата на "Топ Елена" ООД е оставено без уважение. В нея се съдържа оплакване за неправилност на решението, като се навежда довод за необоснованост и допуснато нарушение на материалния закон. За тяхното обосноваване касаторът твърди, че КЗК неправилно е приела, че мерната единица в ценовото предложение на "Топ Елана" ООД, правилно е посочена като брой, вместо кашон, за материалите в сектор "АС", отдел "С и Р", позиции 19-22 включително, поради което неправилно този участник бил отстранен. По изложените съображения моли съда, да отмени решението на КЗК в обжалваните му части. Прави искане за присъждане на разноските, непризнати от страна на КЗК и разноските-направени пред касационната инстанция – заплатена държавна такса и юрисконсултско възнаграждение. От "Летище София" ЕАД е постъпил писмен отговор на касационната жалба на "Техно Маг" ЕООД, в който се съдържа становище за нейната неоснователност. По изложените аргументи се моли съда, да я остави без уважение, като се прави искане за присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Втората касационна жалба е срещу решението на КЗК в частта, в която неговата жалба срещу решението на възложителя е оставена без уважение. В нея не са посочени конкретни пороци, но от изложеното в обстоятелствената част може да се направи извод, че също се твърди необоснованост и допуснато нарушение на материалния закон. В касационната жалба на "Техно Маг" ЕООД се повтарят същите възражения, които са направени и пред КЗК. По изложените съображения в нея касаторът моли съда, да отмени решението на органа по преразглеждане в обжалваната част и прави искане за присъждане на разноските, като същевременно прави и възражение по чл. 78, ал. 5 ГПК за размера на претендираното адвокатско възнаграждение. Ответната страна по касация "Топ Елана" ООД, чрез адвоката Беров оспорва и двете касационни жалби като ги намира за неоснователни. Моли, те да се оставят без уважение и прави искане за присъждане на разноските, направени пред съда по представения списък на разноските. Ответните страни "Лазар Додов-ЛТ" ООД, "Топливо София" ЕООД и "Глобус Билд" ЕООД редовно призовани, не са изпратили представители и не са взели становище по касационните жалби. Участвалият по делото прокурор от Върховната административна прокуратура дава подробно мотивирано заключение за неоснователност и на двете касационни жалби. Намира решението на КЗК за обосновано и съответно на материалния закон, поради което счита, че не са налице касационни основания за неговата отмяна. Настоящият състав на Върховния административен съд, четвърто отделение, намира и двете касационни жалби за процесуално допустими. Те са подадени от надлежни страни, в срока по чл. 216, ал. 1 ЗОП и са срещу неблагоприятни части за тях от правораздавателния акт. По същество и двете жалби ще бъдат разгледани поотделно. От данните по делото се установява, че КЗК е била сезирана с две жалби, подадени от "Топ Елана" ООД и "Техно Маг" ЕООД срещу решение № 3-534 от 27.06.2019 г. на изпълнителния директор на "Летища София" ЕАД, действащ като възложител, за определяне на изпълнител в открита процедура за сключване на рамково споразумение, чрез публично състезание, с предмет: "Доставка на строителни, В и К и електро материали за текуща поддръжка на сградния фонд, инфраструктурата на територията на "Летище София", открита с решение № 3-184 от 27.02.2019 г. на възложителя. КЗК е приела и двете жалби за допустими и ги е обединила за разглеждане в едно производство. Жалбата на "Топ Елана" ООД е намерила за основателна и в двете й части, поради което е отменила решението на възложителя и му е върнала преписката за продължаване на процедурата на етап разглеждане на ценовото предложение на този участник, при спазване на указанията, дадени в мотивите. За да достигне до този резултат, КЗК е установила фактите по спора, относно изискванията на възложителя към техническото предложение на участниците, ценовите им оферти, даденото ценово предложение от страна на "Топ Елана" ООД, протоколите на помощния орган на възложителя по чл. 103, ал. 1 ЗОП. Този участник е бил отстранен от участие, поради това, че ценовото му предложението не е отговаряло на предварително обявените условия – чл. 107, т. 2, б. "а" ЗОП. Помощната комисия на възложителя по чл. 103, ал. 1 ЗОП е счела, че сбора от предложените единични цени на отделните материали е погрешен. На следващо място помощната комисия е приела, че единичната мярка, посочена в ценовото предложение на "Топ Елана" ООД за материалите в сектор "АС", отдел "С и Р", позиции 19-22 включително е брой, вместо кашон, каквото е било изискването на възложителя. При тези две констатирани нарушения този участник е бил отстранен от участие на посоченото правно основание. При извършената проверка, органът по преразглеждане е установил, че не е допусната аритметична грешка в сбора от предложените цени за отделните материали по четирите сектора както в цената без ДДС, така и с ДДС, поради което е направил правен извод, че на това основание този участник неправилно е бил отстранен. По второто основание за отстраняване, относно мерната единица на предлаганите материали от посочения сектор, КЗК е извършила преценка на съдържанието на документацията в частта му на раздел III, т. 6. 4 и дадените разяснения от възложителя с писмо с изх. № 100-5910 от 21.03.2019 г. Приела е за установено, че с дадените разяснения е изменена мерната единица, в която следва да бъдат предложени въпросните профили, съответно и мерната единица, за която следва да бъде оферирана единичната цена. Не е било пояснено колко броя профили следва да се съдържат в един кашон, а конкретната бройка щяла да бъде определена при възлагане на обществената поръчка в рамките на сключеното рамково споразумение. При тези установявания, КЗК е направила правни изводи, че оферираната цена от "Топ Елана" ООД за артикулите от определения сектор, като е била посочена в брой, а не в кашон, не е била в нарушение на изискванията на възложителя, поради което и на това основание този участник е бил незаконосъобразно отстранен от участие. По жалбата на "Техно Маг" ЕООД КЗК е проверила и седемте протокола на помощната комисия по чл. 103, ал. 1 ЗОП и е направила извод, че жалбата на този участник е била неоснователна, поради което я е оставила без уважение. За да достигне до този резултат, КЗК е посочила, че помощната комисия в протокол № 1 и № 4 е проверила пълномощните на участниците в публичната част от двете заседания - при отваряне на офертите и при отваряне на ценовите предложения, което е отбелязала в протоколите си, поради което е направила извод за спазване разпоредбата на чл. 54, ал. 2 ППЗОП, в релевантната й редакция. КЗК е посочила, че нито в закона, нито в правилника за прилагането му е въведено изискване за съставянето на списък с попълване на данните, така както е твърдял този жалбоподател. На това заседание помощната комисия е отворила опаковките, обявила е съдържанието на пликовете и е проверила съответствието им с приложения опис. След подписването на пликовете с надпис "Предлагани ценови параметри" от членовете на комисията и от един от присъстващите представители на участниците, е приключила публичната част от заседанието на помощната комисия. С това не е било допуснато нарушение на чл. 54, ал. 7 ППЗОП, в релевантната му редакция според КЗК, защото след това е съставен друг протокол от помощната комисия, в закрито заседание, на което е извършена проверка за съответствие на личното състояние и критериите за подбор на всеки от седемте участника с въведените изисквания на възложителя. На това закрито заседание помощната комисия на възложителя е установила, че ЕЕДОП на двама от участниците са били непълни, поради което е изискала представянето на адекватен и коректно попълнен ЕЕДОП. Помощната комисия не е изискала от тях представянето на допълнителни документи, като по този начин не ги е ограничила, защото нормата на чл. 54, ал. 9 ППЗОП е диспозитивна. В оперативната самостоятелност на помощната комисия е да прецени дали ще изиска и други документи заедно с ЕЕДОП или не, поради което КЗК е направила извод, че не е допуснато нарушение. В протокол № 3 помощната комисия е разгледала техническите предложения на участниците за съответствието им с предварително обявените условия на възложителя, като е установила, че на всичките участници техническите им предложения са съдържали попълнените образци и те са отговаряли на изискванията, заложени в раздел III., т. 6. 2 от документацията, поради което КЗК е направила извод, че не е допуснато нарушение на чл. 56, ал. 2 ППЗОП. В протокол № 4 било посочено обявяване на ценовите оферти на всеки от участниците, на обща цена на предлаганите материали по четирите сектора без ДДС и с ДДС, включително и предложеното увеличение с процент от всеки един участник на предлаганите цени. Поради това, че според влязлата в сила методика, изборът на икономически най-изгодната оферта е бил най-ниска цена, според чл. 70, ал. 2, т. 1 ЗОП, която се е формирала чрез комплексна оценка от два подпоказателя, като и двата подпоказатели са били обявени на публичната част от това заседание, КЗК е приела, че помощната комисия на възложителя не е допуснала нарушение по чл. 70, ал. 6 ЗОП. За неоснователно КЗК е възприела и твърденията на "Техно Маг" ЕООД, че помощната комисия на възложителя не била извършила проверка на ценовите предложения на участниците за да установи наличието на евентуални грешки, допуснати в тях. Извод за това бил установената аритметична грешка в ценовото предложение на участника "Топ Елана" ООД. Помощната комисия е извършила проверка на ценовите предложения на участниците и по двата показателя съобразно изискването на чл. 72, ал. 1 ЗОП и е установила, че на пет от участниците ценовите им оферти са с 20 на сто по-благоприятни от средните стойности по същите числови показатели от тези на останалите участници, поради което е изискала писмени обосновки. Поисканите обосновки са били обстойно разгледани от помощната комисия, която е изложила адекватни и относими мотиви към тях, за наличие на обстоятелствата по чл. 72, ал. 2, т. 2 – наличие на изключително благоприятни условия, поради което КЗК е приела, че не е извършено нарушение и на тази законова разпоредба. Като краен резултат КЗК е приела жалбата на "Техно Маг" ЕООД за неоснователна, поради което я е оставила без уважение. Постановеното решение е правилно и следва да бъде потвърдено. Касационната жалба на "Летище София" ЕАД е неоснователна. В нея се твърди, че в ценовото предложение на участника "Топ Елана" ООД за материалите в сектор "АС", отдел "С и Р", по позиции 19-22 включително, била предложена грешна мярка-цена за брой, вместо – кашон, поради което този участник правилно бил отстранен на основание чл. 107, т. 2, б. "а" ЗОП. В раздел III, т. 6. 4 от документацията за участие, т. 6.4.1, във втория абзац е посочено, че всеки участник посочва единични цени за материалите по Приложение № 1. 1 до 1. 4 в лева без ДДС и обща цена за цялостно изпълнение на поръчката в лева без ДДС. Предвидено е, че за ценовото предложение се попълва Образец № 7, като за материалите в сектор "АС", отдел "С и Р", по позиции 19-22 включително, за единичната мярка е посочен "кашон". Въпросът, който е поставен за този вид материали – лист 129 от административната преписка е "Какво значи кашон? Да се уточни в л. м или бр. Отговорът даден на въпрос № 5 с посоченото вече разяснение е: че за позициите от 19-22 вкл. от Приложение 1. 1 на техническото задание във всяка от позициите са посочени съответните размери за всеки един от профилите. Участниците следва да оферират цена за един брой профил, като при възлагане на обществената поръчка въз основа на сключено рамково споразумение, възложителят ще конкретизира съответното количество бройки, които са му необходими. Възложителят е посочил ед. мярка кашон с оглед на факта, че профилите следва да се доставят в кашони при отправяне на конкретна заявка. Правилно КЗК е направила извод, че с така даденото разяснение е променена мерната единица на оферирания материал, като вече е посочена цената на един брой профил, като мерна единица, а не мерна единица "кашон". Независимо, че участниците следва да попълнят съответния Образец № 7, то с даденото разяснение става ясно, че участниците следва да посочат единичната цена на съответния вид профил/брой на профила, а не на кашон, още повече, че изначално е неизвестна нуждата на възложителя от съответния вид профил и броя от него. Значение за изпълнението на предмета на поръчката е доставката на съответния вид профил/профили и техния вероятен брой, а не кашона, който по същността си е опаковката на профила или профилите от съответния вид, съобразно нуждите на възложителя. Участникът "Топ Елана" ООД като е посочил в ценовото си предложение ед. цена за брой на съответния профил не е допуснал нарушение на предварително обявените от възложителя условия, така както правилно е преценила и КЗК. Касационната жалба на "Техно Маг" ЕООД е също неоснователна. По същността си тя представлява препис на жалбата, подадена до КЗК. В нея се повтарят същите възражения, поддържани и пред органа по преразглеждане, но вече като касационни основания за отмяна, които дори не са и конкретизирани, а следва да бъдат извлечени по пътя на тълкуването. Настоящият съдебен състав споделя правните изводи на КЗК направени по жалбата на този касатор в настоящото производство. Относно групата възражения за допуснато нарушение от помощната комисия на възложителя на чл. 54, ал. 2 ППЗОП следва да се посочи, че в правилника не е предвидено съставянето на списък на присъствалите представители на участниците, в който да се попълнят някакви данни. В протоколи № 1 и № 4 е отбелязано присъствието на представители на двама от участниците, като единият от тях е представил пълномощно, а вторият представител е бил единият от двамата управители на дружеството, което е имало двама управители, представлявали го заедно и поотделно. Поради това не е допуснато твърдяното нарушение. Още повече, че нито пред КЗК нито пред съда са представени доказателства, които да опровергават изводите на помощната комисия. Неоснователно е и следващото твърдение в касационната жалба за извършено нарушение по чл. 54, ал. 7 ППЗОП. В чл. 39, ал. 2 ППЗОП е посочено съдържанието на офертата. В протокол № 1 от 26.03.2019 г. помощната комисия след като е отворила всяка една опаковка, за всеки един участник, е установила съдържанието й: съответно папка с документи и "Предлагани ценови параметри". Съдържанието на предложението за изпълнение на поръката е съдържало необходимите попълнени образци, като е извършена и проверка за съответствие с описа на представените документи. Тази проверка е по съдържанието на опаковката, съдържаща офертата. Тя не е проверка по същество за личното състояние на участника и съответствието му с критериите за подбор, заложени от възложителя, която проверка е следващия етап от работата на помощния орган на възложителя и се извършва на закрито заседание, без участие на представителите на участниците или средствата за масово осведомяване. Възражението за допуснато нарушение по чл. 54, ал. 9 ППЗОП е също неоснователно, защото нормата е диспозитивна от една страна, а от друга следва да се анализира ведно с ал. 8, в която е посочено установяване на липси, непълноти, несъответствие и т. н. В отговор на установеното несъответствие, непълнота, грешки и пр. е изискването, визирано в ал. 9. Участниците, от които е изискана допълнителна или липсваща информация, която е установена от помощната комисия в изброените хипотези на ал. 8, могат да представят нов ЕЕДОП и/или друг/и документи. След като помощната комисия е изискала единствено коректно попълнен ЕЕДОП, а не и други документи, то действията й са в пределите на оперативната й самостоятелност, поради което не е допуснато нарушение на чл. 54, ал. 9 ППЗОП. Отделно от това следва да се подчертае, че в офертата на касатора не са констатирани пропуски, поради което от него не са изисквани допълнителни документи. Ако има някакво нарушаване на права, както се твърди от касатора, то е относимо за тези участници, спрямо които е приложена разпоредбата на чл. 54, ал. 9. "Техно Маг" ЕООД не може да упражнява чужди процесуални права нито пред КЗК нито пред съда, каквото право той неоснователно си е позволил. Неоснователно е оплакването, че помощната комисия на възложителя е извършила нарушение по чл. 56, ал. 2 ППЗОП. В протокол № 3 от 15.04.2019 г. помощната комисия е извършила проверка на всяко едно техническо предложение на участниците за съответствието му с предварително обявените условия на възложителя. Неоснователно е и оплакването относно критерият за избор на най-изгодната оферта. Въпросът с критерия за избор на оферта и методиката за оценка на офертите не могат да се разглеждат в това производство, защото те са част от решението за откриване на процедурата, което е от 27.02.2019 г. и като не е обжалвано, а е влязло в законна сила и е станало задължително за изпълнение не само от участниците, но и от помощната комисия на възложителя. Освен това показателят за оценка свързан с процентното повишение на цената на всеки материал от четирите обособени сектора е относимо за втора година от рамковото споразумение. Процентното увеличение е свързано с цената на предлаганите материали за втората година и е част от критерия най-ниска цена. Възражението на касатора за това, че помощната комисия на възложителя не е извършила пресмятания на ценовите оферти на участниците е също неоснователно. Този извод се налага от проверката на офертата на "Топ Елана" ООД, който участник е отстранен тъкмо поради допуснати аритметични грешки в ценовото предложение. Неоснователно е и твърдението, че КЗК не била извършила проверка върху действията на помощната комисия относно приемането на писмените обосновки по чл. 72 ЗОП. Проверката, извършвана от КЗК, е свързана с посочването на конкретни нарушения, каквито не се съдържат в жалбата на "Техно Маг" ЕООД. Въпреки това КЗК е посочила, че помощната комисия е извършила проверка относно пълнотата и обективността на посочените обстоятелства в писмените обосновки. Преценката дали посочените обстоятелства попадат в някоя от хипотезите на чл. 72, ал. 2 ЗОП е част от оперативната й самостоятелност, върху която КЗК не упражнява контрол за законосъобразност, защото би иззела аналитичната дейност на помощната комисия. Последната група възражения в касационната жалба се отнасят до методиката за оценка на офертите. Както правилно е възприела и КЗК методиката, част от документацията, обявлението и решението за обществената поръчка не са били обжалвани и са влезли в законна сила. Тя е станала задължителна за изпълнение както от помощната комисия, а така също и от участниците, поради което и това възражение е неоснователно. По изложените съображения касационната жалба на "Техно Маг" ЕООД е неоснователна, а решението на КЗК и в тази му част като правилно и законосъобразно следва да бъде потвърдено. С оглед на изхода на спора искането на "Техно Маг" ЕООД за присъждане на направените разноски следва да се остави без уважение. Искането за присъждане на разноски, направено от "Летище София" ЕАД е основателно само в частта му за присъждане на юрисконсултско възнаграждение по жалбата на "Техно Маг" ЕООД. Настоящият състав намира, че с оглед на фактическата и правна сложност на спора, проявената процесуална активност, на "Летище София" ЕАД се следва юрисконсултско възнаграждение в размер на 200 лв., определено на основание чл. 78, ал. 8 ГПК във връзка с чл. 37 ЗПП и във връзка с чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ, които "Техно Маг" ЕООД ще следва да му заплати. В останалата част искането за разноски на "Летище София" ЕАД за заплатена държавна такса е неоснователно, с оглед на изхода на спора. Искането на "Топ Елана" ООД за присъждане на съдебните разноски с оглед на изхода на спора също следва да се уважи, като "Летище София" ЕАД ще следва да заплати направените и доказани разноски в размер на 1000 лв. Воден от горното и на основание чл. 216, ал. 1 ЗОП във връзка с чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение