Решение № 14716 от 1.12.2017 г. на ВАС по адм. д. № 5767/2016 г.

Решение № 14716 от 1.12.2017 г. на ВАС по адм. д. № 5767/2016 г., IV о., докладчик съдията Красимир Кънчев Производството е по реда на чл. 64, ал. 1 от Закона за защита на конкуренцията (ЗЗК) във връзка с чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по жалба на "[ЮЛ]" /[ЮЛ]/ със седалище в [населено място] и с предишно наименование [ЮЛ], [фирма] със седалище в [населено място] и [фирма] със седалище в [населено място]. Жалбата е против решение № 260 от 20.04.2016 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията (КЗК, Комисията) по преписка №КЗК-229/2015 г. С него е установено, че не е извършено нарушение по чл. 21 от ЗЗК от страна на [фирма]. В жалбата са наведени доводи, че обжалваното решение е незаконосъобразно – постановено в противоречие с материалноправни разпоредби и при съществено нарушение на административнопроизводствените правила - основания за оспорване на административен акт по чл. 146, т. 3 и т. 4 от АПК. Иска се отмяна на обжалваното решение и произнасяне по съществото на спора или изпращане преписката на КЗК за повторно разглеждане със задължителни указания. Ответникът - Комисията за защита на конкуренцията, чрез пълномощника си юриск. Т. Г., в съдебно заседание оспорва жалбата като неоснователна. Излага доводи за правилност на обжалваното решение. Моли жалбата срещу него да бъде отхвърлена. Заинтересованата страна [фирма] /[фирма]/ чрез пълномощниците си юриск. А. М. и адв. А. П., в съдебно заседание и с представени писмени бележки, оспорват жалбата. Излага подробни доводи за правилност на обжалваното решение. Молят жалбата срещу него да бъде отхвърлена. Като прецени доводите на страните и данните по делото, Върховният административен съд, четвърто отделение, намира жалбата за процесуално допустима - подадена от надлежни страни и в срока, визиран в чл. 64, ал. 1, изречение второ от ЗЗК. Разгледана по същество жалбата е основателна. За да се произнесе по оспорването, настоящият състав прие за установено от фактическа страна следното: Производството пред КЗК е започнало по искане на [ЮЛ] /сега с наименование "[ЮЛ]"/, [фирма] и [фирма]. Искането е съдържало твърдения за извършено нарушение по чл. 21 от ЗЗК от страна на [фирма]. Конкретно искането е свързано с условията, при които това дружество предоставя достъп до собствената си подземна канална мрежа на други телекомуникационни оператори, както и условията, при които предлага услугите "Достъп до радио и телевизионни програми" и "Достъп до интернет" на дребно. КЗК е извършила разследване на поведението на [фирма]. В хода на административното производство е установено, че съответният продуктов пазар е пазарът по предоставянето на достъп за изтегляне на кабели и разполагане в шахтите на поддържащо мрежово оборудване в селищната канална мрежа на [фирма]. Свързани продуктови пазари са пазарът на разпространение на радио и телевизионни програми на дребно и пазарът на предоставяне на широколентов достъп до интернет на дребно във фиксирано местоположение. Достъпът до пасивна инфраструктура - каналната мрежа на [фирма] се регулира с решение № 721/10.05.2007 г. и решение № 246 от 22.02.2011 г. на Комисията за регулиране на съобщенията (КРС). С първото от тях са одобрени Общи условия за ползването на подземната канална мрежа на [фирма], които се прилагат от 09.07.2009 г. до 31.01.2012 г. А второто решение КРС определя пазара за предоставяне на /физически/ достъп на едро до мрежова инфраструктура /включително самостоятелен и съвместен необвързан достъп/ в определено местоположение и пазара на предоставяне на широколентов достъп на едро като съответни пазари, подлежащи на ex-аnte (предварително – б. а.) регулиране. Друго относимо решение на КРС е решение № 1603/12.07.2012 г., с което се одобрява Типово предложение за достъп до пасивна инфраструктура със задължителни указания за неговото изменение. Типовото предложение се прилага от 29.05.2014 г. Относимо е и решение № 372/13.08.2015 г., с което се продължава и изменя задължението за съвместно ползване на пасивна инфраструктура (канална мрежа), наложено на историческото предприятие [фирма]. Освен това с последното решение се налага задължение за регулиран достъп до каналната мрежа в комбинация със задължения за прозрачност, в т. ч. изготвяне на Типово предложение, равнопоставеност, водене на разделно счетоводство за цялостната дейност на предприятието и ценови ограничения под формата на разходоориентираност на цените. Алтернативните възможности за използване на други мрежи от кабелните оператори са: 1. Изграждане на собствена селищна канална мрежа, и 2. Използване на други канални мрежи - на [фирма]; електроразпределителните предприятия; водоснабдителни и канализационни мрежи и на дружествата за улично осветление. При първия вариант обаче са много големи инвестиционните разходи, които не биха могли да бъдат покрити в разумен период от приходите. Освен това съществуващата селищна инфраструктура е много наситена, което силно ограничава възможностите за прокарване на нови канални трасета и практически изключва възможността за прокарване на собствена селищна канална мрежа от всеки телекомуникационен оператор. При втория вариант единствената реална алтернатива е стълбовата мрежа на електроразпределителните предприятия /ЕРП/ - ниско напрежение. Останалите мрежи са фрагментирани – с ограничена дължина, неподходящо местоположение, без предвидени специални места за поставяне на техническо оборудване, или са неподходящи по естеството си /водоснабдителната и канализационна мрежа/. Що се касае до стълбовата мрежа на ЕРП, тя е въздушна и е алтернатива само извън границите на урбанизираните територии и в урбанизирани територии с население до 10 000 жители и/или с ниско жилищно застрояване. В останалите случаи тя е забранена според чл. 286, ал. 1 и ал. 2 от Закона за електронните съобщения (ЗЕС), тъй като е въздушна. В тези случаи единствената мрежа е подземната кабелна мрежа на [фирма]. Съобразно това географският пазар за достъпа до подземната кабелна мрежа на [фирма] обхваща населените места, в които [фирма] има изградена такава мрежа. Такива според представената от [фирма] справка са 526 населени места, от които 86 са с население над 10 000 души. Въз основа на предоставена от [фирма] информация КЗК е установила процедурата, по която става проучването и предоставянето на достъп до подземната канална мрежа на [фирма]. Тя се развива през следните етапи: Подписване на типов договор; Изпращане на заявка за проучване на конкретно трасе; Разглеждане на заявката и изпращане на отговор за наличие/липса на техническа възможност; При наличие на техническа възможност се изпраща схема/описание на трасето за изготвяне на Работен проект /РП/; Предприятието изготвя РП и го внася за съгласуване; [фирма] разглежда и съгласува/не съгласува РП; Предприятието внася съгласувания РП в съответната община за издаване на Разрешение за строеж; Подаване на Заявка за достъп - подава се 3 раб. дни преди датата на искания достъп; Подписване на Констативен протокол и таксуване. Комисията е разгледала подробно и съдържание на Типовото предложение за достъп до пасивна инфраструктура. То съдържа основно тяло и седем приложения, които са неразделна част от него. Въз основа на него [фирма] сключва индивидуални договори за предоставяне на достъп до пасивна инфраструктура с предприятия, искащи такъв достъп. Индивидуалните договори напълно се припокриват със съдържанието на Типовото предложение. Относно свързания пазар на разпространение на радио и телевизионни програми на дребно след извършено проучване КЗК е установила, че неговият географският пазар съвпада с територията на Република България. От събраните доказателства по преписката се установява, че на този пазар [фирма] заема трето място след дружествата [фирма] и [фирма]. Комисията е направила сравнение на най-ниски ценови пакети на този пазар сред предприятията, притежаващи относителен дял над 1% на база брой абонати. От нея е видно, че цената на [фирма] е около средния размер – по-ниска от нея е цената на [фирма] и съпоставима с нея е тази на [фирма]. При съпоставката следва да се посочи, че в най-ниския си ценови пакет [фирма] предлага най-малко програми сравнение с останалите участници на този пазар. Другият свързан пазар на широколентов достъп до интернет на дребно е установено, че [фирма] предоставя фиксиран широколентов интернет чрез ADSL и FTTx връзки. КЗК е дефинирала съответния географски пазар на фиксиран широколентов достъп до интернет на дребно също на територията на Република България. На този пазар [фирма] заема първо място, но с намаляващо влияние. Така от 2010 г. до 2014 г. по показателя брой абонати изчислен между 10-те най-големи предприятия пазарният дял на [фирма] е намалял от 31, 60 % на 24, 50 %. А за същия период по показателя приходи от тази дейност е намалят от ЗЗ, 10 % на 14, 10 %. За сравнение за 2014 г. по показателя брой абонати вторият и третия на този пазар [фирма] и [фирма] са с пазарен дял съответно 16, 60 % и 9, 80 % /24, 50 % за [фирма]/. А по показателя приходи от тази дейност вторият и третият на този пазар [фирма] и [фирма] са с пазарен дял съответно 12, 40 % и 8, 80 % /14, 10 % за [фирма]/. Същевременно делят на населените места, в които [фирма] е единствен доставчик през посочения период е намалял от 37, 00 % на 20, 40 %. При тези данни КЗК е направила извод, че за този пазар не са налице предпоставки за историческото предприятие [фирма] да се възползва от господстващо поведение до степен на съществена независимост от конкуренти, клиенти и крайни потребители. Независимо от това Комисията е направила сравнение на най-ниски ценови пакети на този пазар сред предприятията, притежаващи относителен дял над 1% на база брой абонати. От нея е видно, че цената на [фирма] е около средния размер. Съдът, при така установената фактическа обстановка и след като обсъди доводите на страните и събраните по делото доказателства, намира жалбата за неоснователна по следните съображения: Според разпоредбата на чл. 20 от ЗЗК господстващо е положението на предприятие, което с оглед на своя пазарен дял, финансови ресурси, възможности за достъп до пазара, технологично равнище и стопански отношения с други предприятия може да попречи на конкуренцията на съответния пазар, тъй като е независимо от своите конкуренти, доставчици или купувачи. Съгласно чл. 21 от ЗЗК забранено е поведението на предприятия с монополно или господстващо положение, което може да предотврати, ограничи или наруши конкуренцията и да засегне интересите на потребителите. В тази правна норма се съдържат всички кумулативни предпоставки за квалифициране на поведение на предприятие с господстващо положение, като такова нарушаващо забраната. В следващите пет точки под формата на примерно и неизчерпателно изброяване са посочени най-често срещаните и най-типични форми на злоупотреба. Тези хипотези не уреждат специални състави на нарушението злоупотреба с господстващо положение, поради което няма основание за изрична квалификация на поведението в една от предвидените пет хипотези на най-често срещаните проявни форми на антиконкурентна злоупотреба. В случая от доказателствата събрани по делото безспорно се установява, че [фирма] е предприятие по смисъла на § 1, т. 7 от ДР на ЗЗК. Правилни и обосновани са изводите на КЗК, че [фирма] има господстващо положение на пазара на достъп до подземната кабелна мрежа. Така е, защото с разпоредбата на чл. 286, ал. 1 и ал. 2 от Закона за електронните съобщения (ЗЕС) е въведено изискване кабелните електронни съобщителни мрежи да се изграждат подземно. Въздушното им изграждане е допустимо само извън границите на урбанизираните територии и в урбанизирани територии с население до 10 000 жители и/или с ниско жилищно застрояване. В случая се установява, че [фирма] има изградена кабелна мрежа в 86 населени места с население над 10 000 души. Предвид забраната по чл. 286, ал. 1 от ЗЕС дружествата, които извършват електронни съобщителни услуги практически не разполагат с други алтернативи на тази да ползват изградената подземната кабелна мрежа на [фирма]. За тези 86 населени места единствената възможна алтернатива на кабелните оператори е изграждане от тях на собствена селищна канална мрежа. Тази алтернатива обаче е безспорно установено, че не е реална, защото е свързана с много големи инвестиционните разходи, които не биха могли да бъдат покрити в разумен период от приходите. Затова в тези 86 населени места [фирма] има господстващо положение на пазара на достъпа до подземната кабелна мрежа. Следва да се приеме, че и за останалите 526 населени места, в които [фирма] има изградената подземната кабелна мрежа, [фирма] също има господстващо положение. Така е, защото според установеното по-горе от фактическа страна, единствената реална алтернатива на подземната кабелна мрежа на [фирма] е стълбовата мрежа на електроразпределителните предприятия /ЕРП/ - ниско напрежение. Но подземната кабелна мрежа е с редица предимства пред нея – по-сигурна, по-защитена и единствената изцяло покриваща изискването на правилото по чл. 286, ал. 1 от ЗЕС. И е изградена специално за телекомуникационни нужди. Освен това алтернативата е единствена. Затова [фирма], макар и да не държи изцяло пазара на достъпа до съобщителните мрежи, има такова влияние на него, което му позволява да следва независимо пазарно поведение до степен на съществена независимост от конкуренти, клиенти и крайни потребители. Затова и секторният регулатор - КРС, с решения (виж напр. решение № 1603/12.07.2012 г.), налага на [фирма] редица задължения по отношение на предоставянето на достъп до цялата му пасивната му инфраструктура (изградената подземната кабелна мрежа). В това число задължения за предоставяне на съвместно ползване на пасивна инфраструктура; за равнопоставеност при достъпа до пасивна инфраструктура; за прозрачност; за изготвяне и публикуване на Типово предложение за достъп до пасивна инфраструктура; за ценови ограничения; за прилагане на разходоориентирани цени. При установеното господстващо положение на [фирма] на пазара на достъп до пасивната му инфраструктура от значение е другият съставомерен признак от състава на чл. 21 от ЗЗК. А именно дали [фирма] е имал такова поведение, което може да предотврати, ограничи или наруши конкуренцията и да засегне интересите на потребителите. В това се състои и изпълнителното деяние на нарушението по чл. 21 от ЗЗК. От събраните по делото доказателства и от установеното от фактическа страна не се установява такова поведение. Типичният и най-често срещан случай на злоупотреба с господстващо положение е хищнически цени относно цената за ползването на подземната канална мрежа на [фирма]. Самите жалбоподатели обаче в искането си до КЗК не са посочили такъв вид злоупотреба с господстващо положение от страна на [фирма]. Напротив – в тяхното искане изрично е посочено "На практика ех ante (предварителното – б. а.) регулирането на пазара и наложените от КРС специфични задължения доведоха единствено до преодоляване на прехвърлянето на вертикални предимства по ценови модели... ". При извършената от съда служебна проверка също не се установи налагането от [фирма] на хищнически цени за цената за ползването на подземната му канална мрежа. От данните по делото се установява, че ценовата листа за ползване на подземната канална мрежа на [фирма] е предварително определена и одобрена от КРС след осъществено от секторния регулатор ех ante (предварително – б. а.) регулирането на пазара. Това е станало с решение № 1603/12.07.2012 г. като Приложение 3 към Типовото предложение за достъп до пасивна инфраструктура. Одобряването от КРС е станало в хода на проведено административно производство, възможност за становища от заинтересованите лица и анализ на предложената цена. Затова не може да се твърди, че цената за ползването на подземната канална мрежа на [фирма] е хищническа. Липсват и всякакви данни за обратното, включително и от тримата жалбоподатели. Други възможни проявни форми на злоупотреба с господстващо положение са посочените от тримата искатели в производството пред КЗК. Те са свързани с прехвърляне на вертикални неценови предимства - умишлено забавяне на достъпа от трети лица; дълъг срок от 55 дни за получаване на достъп по Типовото предложение за сключване на договор; необосновано високи изисквания към желаещите достъп съгласно Типово предложение за достъп до пасивна инфраструктура - изискване за кредитна оценка на контрагента и изискването за предоставяне на парична или банкова гаранция от операторите; дискриминация по повод качеството на услугата - прекалено дълъг срок за осигуряване на достъп до съоръжения за отстраняване на аварии; дискриминационно използване на информацията; стратегическо планиране на продуктите - [фирма] е информирана къде конкурентите имат добре развита клиентска мрежа и къде възнамеряват да стартират бизнес. Тези неценови предимства [фирма] както и разгледаните в предходния абзац хищнически цени се прехвърлят от господстващото положение на подземната канална мрежа върху другите два свързани пазари, на които [фирма] също оперира. Това са пазарът на разпространение на радио и телевизионни програми на дребно и пазарът на широколентов достъп до интернет на дребно. Същите неценови предимства се твърдят от тримата жалбоподатели и в жалбата им до съда. Следва да се посочи, че опасността от тях е установена от КРС още през 2011 г. в нейно решение № 246 от 22.02.2011 г. Набелязаните опасности са съобразени от регулаторния орган при одобряване от КРС първоначално на Общи условия за ползването на подземната канална мрежа на [фирма], а по-късно на Типовото предложение за достъп до пасивна инфраструктура. Те уреждат процедурата за достъп до пасивна инфраструктура на [фирма]. Въз основа на Типовото предложение [фирма] сключва индивидуални договори за предоставяне на достъп до пасивна инфраструктура с предприятия, искащи такъв достъп. Индивидуалните договори напълно се припокриват със съдържанието на Типовото предложение. Това е в съответствие с чл. 167, ал. 8 от ЗЕС, според който сключените индивидуални договори за достъп не могат да противоречат на Типовото предложение. Предвид установените от КРС рискове и съобразяването им при извършената регулация, не може да се приеме, че те са се отразили на конкуренцията на съответния пазар. Приемането на обратното от КЗК означава тя да ревизира влязлото в сила решение на КРС за одобряване на Типовото предложение, което е недопустимо. Тримата жалбоподатели не са посочили нито пред КЗК, нито в настоящото производство конкретни злоупотреби от [фирма] с господстващото му положение. Такива са били наведени само пред КЗК и само от [фирма]. Но от четирите твърдени злоупотреби две са от 2007 г. и са с изтекла петгодишна давност по чл. 42 от ЗЗК. При третата няма реализирано мероприятие по ползване на подземната инфраструктура на [фирма]. А четвъртата касае фактуриране на по-висока цена за достъп до каналната инфраструктура. Но няма данни тя да не е коригирана от господстващото предприятие след направеното искане за такава корекция. С жалбата на тримата оспорващи са наведени и твърдения, че макар да има предварително (ех ante) регулирането на пазара и наложени от КРС специфични задължения на [фирма], те не се спазват. На първо място такива данни не се представят от жалбоподателите, нито са събрани в хода на извършеното от КЗК проучване. Освен това не всяко неспазване на наложените регулации може да доведе до извод за злоупотреба с господстващо положение. Несъществени, инцидентни и изолирани отклонения от регулирания пазар не могат да доведат до неценови предимства, при които да има злоупотреба с господстващо положение. Това в случая не може да бъде проверено поради липса на данни за такива нарушения. Следва да се съобрази също, че контролът върху спазването на наложените от КРС задължения е на този орган, без да има установени такива нарушения. Неоснователно е оплакването в жалбата по настоящото производство, че с обжалваното решение на КЗК неправилно е определен периодът на твърдяното нарушение (процесен период). В обжалваното решение той е определен от 09.07.2009 г., когато е започнало регулирането на достъпа до пасивна инфраструктура с прилагането на Общи условия за ползването на подземната канална мрежа на [фирма] до датата на постановяване на оспорваното решение на 20.04.2016 г. Твърди се от жалбоподателите, че началото на процесния период е следвало да бъде м. май 2007 г., когато е приет ЗЕС, регламентиращ изискване за ползване само на подземна инфраструктура. В действителност за периода от м. май 2007 г. до 09.07.2009 г. има изтекла давност по чл. 42, ал. 1, т. 2 от ЗЗК. КЗК е разгледала по-дълъг период на твърдяно нарушение отколкото е трябвало да направи това. Това обаче не се отразява на обжалваното решение като краен резултат. Претенциите на жалбоподателите, че трябва да се осигури еднаквост на техните разходи с тези на [фирма], не могат да бъдат удовлетворени. Така е, защото [фирма] е направил един голям разход при закупуването на подземната инфраструктура, какъвто оспорващите не са сторили. Затова няма как те са бъдат поставени при еднакви условия с [фирма] и да възразяват, че последният няма разходи за ползване на подземната канална мрежа. Същественото и относимо е [фирма] да не злоупотребява с предимството си относно подземната инфраструктура. Това в случая не е налице по изложените вече доводи. Неоснователни са исканията на жалбоподателите за обособяване в дъщерно дружество на [фирма] на дейността по поддържане и отдаване под наем на подземната инфраструктура. В ЗЗК няма предвидено такова правомощие на КЗК. Още повече при липса на злоупотреба с господстващо положение, какъвто е случая. Няма нарушение по чл. 21 от ЗЗК от страна на [фирма] на двата свързани пазара - пазарът на разпространение на радио и телевизионни програми на дребно и пазарът на широколентов достъп до интернет на дребно, разгледани самостоятелно от основния пазар на ползване на подземната инфраструктура. По отношение на пазарът на разпространение на радио и телевизионни програми на дребно и пазарът на широколентов достъп до интернет на дребно се установява, че [фирма] няма господстващо положение. Относно пазарът на разпространение на радио и телевизионни програми на дребно от събраните доказателства по преписката се установява, че на този пазар [фирма] заема едва трето място - след дружествата [фирма] и [фирма]. А на пазара на широколентов достъп до интернет на дребно [фирма] действително заема първо място. Установява се на първо място обаче, че тя е с намаляващо влияние, което е видно от изложеното по-горе от фактическа страна. Освен това нейният дял е съответно 24, 50 % и 14, 10 % по двата показателя, също обсъдени по-горе. Или средно може да се приема, че пазарният дял на [фирма] е под 20 %. Същевременно пазарът е с много участници и силна конкурентна среда, за което говори и намаляващият пазарен дял на [фирма]. Вторият и третият на този пазар се доближават до лидера на пазара. Затова правилен е изводът на КЗК в обжалваното решение, че за този пазар не са налице предпоставки [фирма] да може осъществява самостоятелно поведение до степен на съществена независимост от конкуренти, клиенти и крайни потребители. Освен че [фирма] няма господстващо положение на двата свързани пазара (разгледани самостоятелно), но и логично няма злоупотреба с такова положение. Така е защото се установява, че [фирма] води отделно счетоводство за всеки от тези пазари и отчита разходи за подземна инфраструктура. Най-същественото обаче е, че цените на [фирма] на тези пазари са около средните, което също вече беше обсъдено в частта на фактическите установявания. Обжалваното пред ВАС решение е постановено от компетентен орган, в изискуемата се писмена форма, при спазване на административнопроизводствените правила, както и в съответствие с материалния закон и с целта на закона, която е осигуряване защита и условия за разширяване на конкуренцията и на свободната инициатива в стопанската дейност. С оглед изложеното, подадената до ВАС жалба ще трябва да бъде отхвърлена. Предвид неоснователността на жалбата, неоснователни са и исканията на двама от жалбоподателите - "[ЮЛ]" и [фирма], за присъждане на направените от тях разноски по делото. При този изход на спора и на основание чл. 143, ал. 4 от АПК са основателни предявените от ответника КЗК и заинтересованата страна [фирма] искания за присъждане на разноски за юрисконсултско възнаграждение за настоящото съдебно производство. Затова тримата жалбоподатели следва да бъдат осъдени да заплатят на КЗК сумата от 150 лв., а на [фирма] - сумата от 200 лв. Тези суми се определят при съобразяване от съда на фактическата и правна сложност на делото и според обема на осъщественото представителство, както и на основание чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ, към която препраща чл. 78, ал. 8 ГПК във вр. с чл. 37, ал. 1 от Закона за правната помощ. Воден от горното и на основание чл. 172, ал. 2, предл. четвърто от АПК, Върховният административен съд - Четвърто отделение,