Решение № 2768 от 2.03.2018 г. на ВАС по адм. д. № 8661/2017 г.

Регламент № 1303/2013, съответно по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ. Съдържанието на понятието финансова корекция, съгласно т. А. 1. от Меморандума, е идентично с това по чл. 70, ал. 1 във вр. с чл. 1, ал. 2 ЗУСЕСИФ. При отчитане на така действащата нормативна уредба правилен е и изводът на съда, че оспореният акт е издаден в предвидената от закона форма и при спазване на административнопроизводствените правила - чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ. Спорът по делото е досежно правилността и обосноваността на изводите на съда за материалната незаконосъобразност на оспорения акт. Съдът правилно е приел, че за да е налице нередност по смисъла на чл. 2,

Регламент № 1303/2013, е необходимо да е налице: а) действие или бездействие на икономически оператор, б) което води до нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагането, и в) има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет. По делото е безспорно, че Асоциацията има качеството на икономически оператор по смисъла на чл. 2,

Регламент № 1303/2013 г. - тя участва в изпълнението на помощта от Европейския фонд за регионално развитие и по делото се разглеждат нейни действия по извършена обществена поръчка във връзка с изпълнението на финансиран от Съюза проект. Съдът правилно е приел, че са налице констатираните от органа нарушения на националното законодателство - чл. 28, ал. 2 и 28а, ал. 1, т. 1 и ал. 3, т. 2 и 3, б. "б" ЗОП . Съгласно чл. 28, ал. 2 от ЗОП методиката за определяне на комплексната оценка на офертите съдържа показателите за комплексна оценка, тяхната относителна тежест и точни указания за определяне на оценката по всеки показател. Съгласно чл. 28а, ал. 1, т. 1 от ЗОП, когато критерият за оценка е икономически най-изгодната оферта, чрез избраните показатели и тяхната относителна тежест в комплексната оценка трябва да се осигури определяне на офертата, която предлага най-добро съотношение качество-цена. Съгласно чл. 28а, ал. 3, т. 2 и 3, б. "б" от ЗОП указанията за определяне на оценката по всеки показател трябва да дават възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите; да осигуряват на кандидатите и участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката за всеки показател, като за качествените показатели, които са количествено неопределими, се посочва начинът за тяхното оценяване от комисията с конкретна стойност чрез експертна оценка. В случая съгласно приетата от възложителя Методика за определяне на комплексната оценка на офертите, оценката на предложението се получава от сбора на техническата и финансовата оценка. Комплексната оценка може да бъде с максимален резултат 100 точки. Ti - техническата оценка е показател, отразяващ относителната тежест на предлагана организация на работа и качеството на предложенията, с максимален брой точки - 65, а Фi - финансовата оценка е показател, отразяващ относителната тежест на цената, с максимален брой точки 35. За показателя Ti възложителят е посочил, че при прилагането му оценителната комисия следва също така да сравни предлагания дизайн (художествено-графичен проект), както и предложенията, свързани с организирането и провеждането на предвидените пресконференции по проекта. По отношение на показателя Ti, възложителят е определил две възможности за оценка - 65 точки, които са максимални и 25 точки, които са минимални, като не е предвидена възможност за оценка с междинен брой точки, различен от максимума и минимума. Това обстоятелство е посочено в искане за разяснение, направено от потенциален участник в процедурата - "С. и." ЕООД. Както е посочено в постъпилото от възложителя възражение, запитването не е възприето като искане за разяснение по чл. 29 от ЗОП и възложителят не се е ангажирал с конкретен отговор. Възложителят не е отчел, че това запитване отразява становище на потенциален участник, който е проявил интерес към поръчката, но не е подал оферта, т. е. спрямо конкретното дружество методиката за оценка е имала разубеждаващ ефект за участие в процедурата. Наличието на девет подадени оферти не променя обстоятелството, че нарушението е породило ефект по отношение на потенциалните участници. Сам по себе си броят на постъпилите оферти не изключва допуснатото нарушение, защото наличието на подадени оферти и техният брой не са елементи от фактическия състав на нарушението. При спазването на така предвидената методика един и същ брой точки могат да получат оферти, които по никакъв не надграждат минималните изисквания, оферти, при които е налице частично надграждане, както и оферти, които цялостно надграждат (по отношение на всички елементи на поръчката) минималните изисквания, но не са по-добри от офертата, получила максимален брой точки. По този начин, предвид двете единствени възможности за оценка - 25 и 65 точки, с разлика между тях от 40 точки и без възможност за междинна оценка, не може обективно да се преценят и оценят различията в качеството на офертите, класирани след първата. В противоречие с избрания критерий за оценка "икономически най-изгодна оферта" оферти с различно качество (оферти, отговарящи само на базовите изисквания и оферти, надграждащи изискванията на техническата спецификация) биха получили едни и същи точки при оценка на техническото предложение. Същевременно е налице възможност изцяло да се игнорира показателят Фi - финансовата оценка, тъй като максималният брой точки за него е 35, а разликата между фиксираната максимална и минимална стойност на показателя Ti - техническа оценка е 40, т., т. е. офертата с максимален резултат от техническата оценка винаги би имала предимство пред офертата с най-ниска цена, освен ако последната не получи също максимален резултат в частта на техническата оценка. В настоящия случай именно офертата с най-високо ценово предложение е класирана на първо място, с което на практика изцяло е игнориран показателят финансова оценка. При така установените факти и обстоятелства съдът е формирал правилен извод за допуснато нарушение на чл. 28а, ал. 1, т. 1 от ЗОП. На следващо място, съдът правилно е приел, че са налице и останалите констатирани от органа нарушения - тези на чл. 28а, ал. 3, т. 2 и т. 3, б. "б" от ЗОП . В тази връзка съдът обосновано е достигнал до извода, че правилата за оценка от методиката не позволяват да се определят и да се класират в низходящ ред офертите според съотношението качество-цена. Указанията за определяне на оценката по всеки показател трябва да дават възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите, но това не може да се осъществи, ако са посочени само минимален и максимален брой точки за качество на предложенията. Методиката не осигурява на кандидатите и участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател, като за качествените показатели, които са количествено неопределими, посоченият начин за тяхното оценяване от комисията с конкретна стойност чрез експертна оценка, не указва на експертите как да прецизират оценката си чрез присъждане на точки, различни от минималния и максималния размер. Отделно от това, в конкретния случай в методиката за оценка се съдържа примерно изброяване на качествените характеристики, които дават максимален брой точки 65, поради което не става ясно как следва да постъпи комисията, ако различните оферти предлагат по-добри характеристики на различни позиции от предмета на поръчката, при наличие на еднакво надграждане по другите позиции. Видно от разписаната методика, минимум от 25 точки получават: оферти, които не надграждат минималните изисквания на възложителя; оферти, в които надграждането е относимо за някои продукти и/или материали; оферти, които надграждат посочените минимални изисквания, но нямат по-добри качествени характеристики в сравнение с останалите предложения, които също надграждат посочените минимални изисквания, но освен това имат и по-добри качествени характеристики и са оценени с 65 точки. След анализ на показателите за оценка, съдът обосновано е възприел констатациите на административния орган, съгласно които приетата от възложителя методика за определяне на комплексната оценка на офертите съдържа единствено минимално и максимално допустимите стойности на техническата оценка, като не съдържа междинни техни стойности. При прилагането на тази методика един и същ брой точки могат да получат оферти, които по никакъв не надграждат минималните изисквания, оферти, при които е налице частично надграждане, както и оферти, които цялостно надграждат (по отношение на всички елементи на поръчката) минималните изисквания, но не са по-добри от офертата, получила максимален брой точки. По този начин, предвид двете единствени възможности за оценка - 25 и 65 точки, с разлика между тях от 40 точки и без възможност за междинна оценка, съдът правилно е констатирал, че не може обективно да се преценят и оценят различията в качеството на офертите, класирани след първата. В противоречие с избрания критерий за оценка "икономически най-изгодна оферта" оферти с различно качество (оферти, отговарящи само на базовите изисквания и оферти, надграждащи изискванията на техническата спецификация) биха получили едни и същи точки при оценка на техническото предложение. Следователно, верен е изводът на органа, възприет и от първата инстанция, че така заложената методика на оценка е в противоречие на чл. 28, ал. 2 и 28а, ал. 1, т. 1 и ал. 3, т. 2 и 3, б. "б" от ЗОП . Констатираните нарушения правилно са квалифицирани като нередност по т. 9 от Приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията . В. и обоснован е също така изводът на съда, че органът правилно е определил процентният показател на финансовата корекция - 5 %. Естеството на допуснатите от бенефициера нарушения на ЗОП е такова, че е невъзможно да се даде количествено изражение на финансовите последици. С оглед на това и в съответствие с чл. 72, ал. 3 от ЗУСЕСИФ размерът на финансовата корекция правилно е определен чрез процентен показател, установен в Методологията . Относно размера на основата при определяне на финансовата корекция съдът правилно е констатирал, че финансовата корекция е следвало да бъде определена само въз основа на допустимите разходи, финансирани по съответната програма, без да се засяга собственото финансиране. Неправилното определяне на размера на основата за финансовата корекция обаче не съставлява основание да се отмени изцяло обжалваното решение за финансова корекция, а само да се измени. Ето защо, решението на Административен съд С.-град следва да се отмени и вместо него да се постанови друго, с което да се измени Решение № РД-02-14-157/24.02.2017 г. на ръководителя на Националния орган по програмата за сътрудничество "Интеррег V-А Румъния - България" 2014 - 2020 г. в частта, в която като основа на финансовата корекция е определена цялата стойност по договора за обществена поръчка с изпълнител "С. С." ЕООД, като се определят за основа на финансовата корекция допустимите разходи по договора за обществена поръчка с изпълнител "С. С." ЕООД, финансирани от Европейския фонд за регионално развитие, а в останалата част да се отхвърли жалбата на Сдружение "Асоциация на дунавските общини "Дунав"". При този изход на делото в полза на касационния жалбоподател следва да бъде присъдено юрисконсултско възнаграждение за двете съдебни инстанции в общ размер на 200 лв., определен по реда на чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ, вр. чл. 37, ал. 1 от Закона за правната помощ и чл. 78, ал. 8 от Гражданския процесуален кодекс.