Решение № 9831 от 5.07.2012 г. на ВАС по адм. д. № 16525/2011 г.

Решение № 9831 от 5.07.2012 г. на ВАС по адм. д. № 16525/2011 г., VII о., докладчик председателят Ваня Анчева Производство по чл. 132, ал. 2, т. 3 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), вр. с чл. 187, ал. 1, вр. с чл. 193, ал. 6 от Закона за съдебната власт (ЗСВ).

Образувано е по жалба на Геника Атанасова Михайлова, от гр. София срещу решение на Висшия съдебен съвет по протокол № 42 от заседанието, проведено на 15.12.2011 г., в частта му по точка № 3.1, с която след проведено тайно гласуване Боян Благовестов Цонев е повишен в длъжност "съдия" във Върховния касационен съд - Гражданска колегия (ВКС - ГК).

В жалбата са изложени доводи за нищожност на оспореното решение, като постановено при съществено нарушение на административнопроизводствените правила и материалноправните разпоредби, както и в несъответствие с целта на ЗСВ (чл. 146, т. 3 - 5 АПК). Твърди се, че нарушенията на визираните в ЗСВ материалноправни предпоставки за неговото издаване са толкова съществени, че решението е прието при липса на законово основание и преследваната с издаването му цел не е постигната. Моли се решението да бъде прогласено за нищожно, евентуално - да бъде отменено като незаконосъобразно.

Ответникът - Висшият съдебен съвет (ВСС) се представлява по делото от юрк. Карагонова, която оспорва основателността на жалбата и моли същата да бъде отхвърлена.

Заинтересованата страна - Боян Благовестов Цонев, чрез упълномощения си процесуален представител, застъпва становище за неоснователност на жалбата.

Участвувалият в производството прокурор от Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на жалбата.

Върховният административен съд, като обсъди данните по делото, намира жалбата за процесуално допустима, като подадена в законоустановения срок от лице с правен интерес. Разгледана по същество е неоснователна.

Видно от представената административна преписка, процедурата по приемане на оспореното решение на ВСС е протекла при спазване на реда и условията, установени в специалния закон и Наредба № 2/27.04.2011 г. за конкурсите и за избор на административни ръководители в органите на съдебната власт, издадена от ВСС на основание чл. 194в ЗСВ, обявена за протиконституционна с Решение № 10/15.11.2011 г. на Конституционния съд, публикувано в ДВ, бр. 93/25.11.2011 г., в сила от 29.11.2011 г.

С решение № 3.1 по протокол № 21/16.06.2011 г., публикувано в Държавен вестник, бр. 50/1.07.2011 г. ВСС е обявил свободните длъжности в органи на съдебната власт за съдии, прокурори и следователи, за първоначално назначаване и тези за заемане след конкурс, проведен чрез събеседване. Съветът е обявил конкурс за 6 бройки във Върховния касационен съд, една от които в Гражданска колегия. В регламентирания 14-дневен срок от датата на публикуване страните по делото са подали заявление за повишаване на вакантната длъжност.

С решение на ВСС по протокол № 32/13.10.2011 г. е определена конкурсна комисия, която е провела събеседване с допуснатите до участие в конкурса кандидати на 7.11.2011 г., съобразно Наредба № 2/27.04.2011 г. Видно от съдържанието на представения към преписката стенографски протокол, конкурсната комисия е провела събеседване с кандидатите по практически въпроси, свързани с прилагането на законите. При определяне на резултата на всеки кандидат са взети предвид оценката от събеседването и резултатите от проведените до момента периодични атестирания, въз основа на които е направена обща оценка за притежаваните професионални качества.

За класиране на кандидатите в конкурса за длъжността "съдия" във ВКС - ГК, комисията, провела събеседването е изготвила мотивирано становище, като съгласно приложеният протокол, заинтересованата страна Боян Благовестов Цонев е класиран на първо място с обща оценка за притежаваните професионални качества 5.50. Резултатите от класирането с цялата конкурсна документация и протокол (стенограма) от проведеното събеседване са изпратени на ВСС.

Комисията "Професионална етика и превенция на корупцията" (КПЕПК) на ВСС е извършила преценка за притежаваните нравствени качества от получилия най-висока оценка от кандидатите и е изготвила становище въз основа на документите, представени от кандидата и документите, съдържащи се в кадровото дело, относно резултатите от проверките на Инспектората към Висшия съдебен съвет, поощренията и наказанията, сигналите за нарушение на правилата за професионална етика на съдиите, прокурорите и следователите. Становището е прието с решение по протокол № 41/5.12.2011 г.

Резултатите от класирането на кандидатите заедно с цялата конкурсна документация и със становището на КПЕПК е предоставена на Комисията по предложенията и атестирането на съдии, прокурори и следователи. Последната с протокол № 53/13.12.2011 г. е приела за сведения становището на КПЕПК и е внесла във ВСС мотивирано предложение за повишаване в длъжност на кандидатите по проведения конкурс.

ВСС е приел решение за повишаване на магистратите по поредността на класирането до попълване на местата. Не се спори, че при приемането на решението по чл. 193, ал. 3 ЗСВ Висшият съдебен съвет е проверил дали класираният кандидат отговаря на изискванията за стаж по чл. 164, както и дали притежава необходимите професионални и нравствени качества. От представената първична документация по провеждане на събеседването и обобщаване на резултатите е видно, че липсват допуснати нарушения, водещи до неправилно определяне на оценките на страните по делото, респ. - игнорирането им от страна на ВСС, което би обусловило незаконосъобразност на проведения избор.

На 15.12.2011 г. на редовно заседание на ВСС, последният е приел решения по т. 3.1, с което на основание чл. 160 ЗСВ, с 17 гласа "за", 1 "против" и 3 "въздържал се" е повишил заинтересуваната страна Боян Благовестов Цонев на вакантната длъжност. С т. 3.2 поради попълване на местата е прекратено гласуването за останалите кандидати, участвали в конкурса за повишаване в длъжност, поради което кандидатурата на жалбоподателката Михайлова не е била подложена на гласуване (Арг.: чл. 193, ал. 3 ЗСВ).

При така описаната фактическа обстановка съдът достигна до следните правни изводи:

Заемането на длъжности в магистратурата според разпоредбите на ЗСВ изисква предварително провеждане на конкурс, което е задължително при първоначално назначаване, повишаване в длъжност и преместване в органите на съдебната система (Арг.: глава IХ, раздел IIа ЗСВ). Кандидатите за повишаване в длъжност следва да отговарят на изискванията по чл. 191, ал. 1 ЗСВ, като след извършено класиране за всяка длъжност въз основа на обща оценка за притежаваните от кандидата професионални качества, изготвена според резултатите от събеседването и резултатите от проведените до момента периодични атестирания, се изготвя мотивирано предложение за повишаване или за преместване на кандидатите, класирани на първо място за длъжностите в съответните органи на съдебната власт (чл. 193, ал. 2, вр. с чл. 192, ал. 2 ЗСВ). ВСС съобразно критериите по чл. 193, ал. 4 ЗСВ приема решение за повишаване или преместване по поредността на класирането до попълване на местата (Арг.: чл. 191 - чл. 193 ЗСВ).

В контекста на приложимата нормативна регламентация, обжалваният административен акт е постановен от компетентен орган, в рамките на правомощията, предоставени му от Конституцията на Република България и ЗСВ. Спазени са изискванията за обявяването и провеждането на конкурса за свободната длъжност "съдия" във ВКС - ГК, установени в глава IХ, раздел II "а" ЗСВ. Решението не противоречи на материалноправните изисквания за заемане на длъжността, установени в чл. 162 и чл. 164 ЗСВ, към които препращат чл. 193, ал. 4 и 5 ЗСВ. Не е налице и противоречие с целта на закона.

По отделните оплаквания, развити в жалбата, съдът намира следното:

1. Твърди се, че след постановяване на определението от 12.04.2011 г. по конст. дело № 6/2011 г., с което е допуснато по разглеждане по същество искането на 58 народни представители от 41-то НС за установяване на противоконституционност и на несъответствие с общопризнатите норми на международното право и с международните договори по които България е страна на разпоредби на НПК и ЗСВ, административното производството не е спряно, в нарушение на изискването на чл. 54, ал. 1, т. 4 АПК, което опорочава постановения индивидуален административен акт.

Съдът намира, че нарушението на административнопроизводственото правило по чл. 54, ал. 1, т. 4 АПК ще бъде съществено и ще доведе до незаконосъобразност на постановения акт само, когато при издаването му са приложени законови разпоредби, които впоследствие бъдат обявени за противоконституционни и чието неприлагане би довело до друг резултат при решаването по същество на въпроса, по който се е произнесъл административният орган. От тази гледна точка следва да се отбележи, че нито материалноправните изисквания за заемането на длъжността "съдия" във ВКС, нито подробно регламентираните в ЗСВ правила за провеждане на конкурса са били предмет на искането, въз основа на което е образувано конст. дело № 6/2011 г., съответно - не е обявена и тяхната противоконституционност. Обявени са за противоконституционни чл. 194в и чл. 209а ЗСВ, досежно правомощието на ВСС да издава подзаконови нормативни актове по приложението на раздел II "а" и раздел IV от гл. IХ на ЗСВ. Обстоятелството, че такива наредби са били издадени от ВСС, не е част от процедурата по издаване на обжалвания административен акт и в този смисъл не може да служи като мотив за отмяната му само на това основание.

Съдът не споделя и довода, че наличието на основание за спиране на административното производство било "абсолютна пречка" за образуването му. Напротив, касае се за временна отрицателна процесуална предпоставка, при действието на която административното производство не може да приключи с окончателен акт. Даже и да се допусне, че висящото производство за установяване на противоконституционността на чл. 194в и чл. 209а ЗСВ е съставлявало основание по чл. 54, ал. 1, т. 4 АПК за спиране на административното производство, то обжалваният административен акт е постановен след отпадането на това основание - влизане в сила на Решение № 10/15.11.2011 г. на Конституционния съд (КС).

1. Основното оплакване в жалбата и допълнително представената по делото молба от 6.02.2012 г. е, че при издаването на обжалваното решение на ВСС са приложени разпоредбите на чл. 39, ал. 4; чл. 189, ал. 4 - 8; чл. 192, ал. 1 - 3; чл. 193, ал. 4 и 5; чл. 204 и чл. 204а, ал. 1 - 2 ЗСВ, които били противоконституционни. Иска се спиране на производството по настоящото дело и внасяне на въпроса в Конституционния съд по реда на чл. 150, ал. 2 от Конституцията.

Правомощието си по чл. 150, ал. 2 от Конституцията съставът на Върховния административен съд може да упражни, само ако споделя доводите на жалбоподателя за противоконституционност на посочените от него законови разпоредби. Според чл. 150, ал. 2 от Конституцията установяването на "несъответствие" между закона и Конституцията е предпоставка за упражняването на това правомощие.

В настоящия случай съдът не установи несъответствие между сочените разпоредби на ЗСВ и Конституцията и не споделя доводите на жалбоподателката в тази насока.

Конституцията не съдържа уредба на условията и реда за назначаване на съдии, прокурори и следователи, освен на длъжностите по чл. 129, ал. 2. Съгласно чл. 133 от Конституцията, условията и редът за назначаване и освобождаване от длъжност на съдиите, съдебните заседатели, прокурорите и следователите се уреждат със закон.

Изброените по-горе разпоредби от ЗСВ не излизат извън рамките на предоставената на законодателя компетентност съобразно чл. 133 от Конституцията и не нарушават други конституционни разпоредби.

В жалбата се оспорва тази част от законовата уредба, която предвижда подпомагане на ВСС от други помощни органи при провеждането на конкурсите (конкурсна комисия по събеседването, КПЕПК, комисия по предложенията и атестирането), както и разпоредбата на чл. 193, ал. 3 ЗСВ, съгласно която при постановяване на решението си ВСС следва да се съобрази с резултатите от проведения конкурс и класирането на кандидатите.

Съдът намира, че тази законова уредба не е противоконституционна. Постановяването на окончателния акт, с който приключва процедурата по провеждане на конкурса е от изключителна компетентност на ВСС, в съответствие с конституционно закрепените му правомощия. При постановяването на този акт кадровият орган не е задължително обвързан с предложенията на помощните си органи, нито проверява само наличието или липсата на формалните критерии на закона (образование, стаж и т. н.), а се произнася и по съществения въпрос дали кандидатът притежава необходимите професионални и нравствени качества - чл. 193, ал. 4 ЗСВ.

За разлика от предходната уредба обаче законодателят е предвидил, че ВСС може да откаже назначаването на кандидат, само ако е установил, че този кандидат не отговаря на изискванията по чл. 162 и чл. 164 ЗСВ, включително на изискването да притежава необходимите нравствени и професионални качества - чл. 193, ал. 5 ЗСВ. Това ограничение също не е противоконституционно, т. к. цели установяването на ясни и прозрачни правила за кариерното израстване на магистратите, в съответствие с принципите за достъпност, публичност и прозрачност (чл. 12 АПК) и за последователност и предвидимост (чл. 13 АПК). Следователно кадровият орган може и да не се съобрази с резултатите от проведения конкурс, изразени в класирането на кандидатите, но това може да стане само при наличието на сериозни основания, изключващи притежаването на необходимите високи професионални и нравствени качества от съответния кандидат. Това ограничение не противоречи на Конституцията.

1. Следващото основно оплакване в жалбата е, че при провеждането на конкурса за длъжността "съдия" във ВКС са приложени Наредба № 2 от 27.04.2011 г. на ВСС и Наредба № 3 от 30.05.2011 г. на ВСС за показателите, методиката и реда за атестиране на съдия, прокурор, следовател, административен ръководител и заместник на административния ръководител, издадени на основание обявените за противоконституционни разпоредби на чл. 194в и чл. 209а ЗСВ.

Съдът намира, че след 29.11.2011 г. - датата на влизане в сила на Решение № 10/15.11.2011 г. на КС на РБ - тези подзаконови нормативни актове не могат да се прилагат, т. к. следва да се приеме, че са издадени без наличието на законово основание за това. Това не препятства продължаването на конкурсите за назначаване и повишаване в длъжност чрез събеседване след отмяната на наредбите, т. к. ЗСВ съдържа първична уредба на тези отношения и съгласно Конституцията тази законова уредба е достатъчна, за да бъде проведен законосъобразен и мотивиран избор, отговарящ на изискванията на основния закон. Същевременно до 28.11.2011 г. не е имало пречка цитираните наредби да се прилагат. Последиците от приложението им следва да бъдат уредени от законодателя, т. к. той е приел законовите разпоредби, чиято противоконституционност е установена. Въпросът обаче не е дали действията на административния орган и на помощните му органи, извършени до 28.11.2011 г. са били съобразени с разпоредбите на Наредба № 2 и Наредба № 3. Въпросът е дали тези действия противоречат на изискванията на някои от разпоредбите на ЗСВ, т. к. само такова противоречие би обусловило извода за материална незаконосъобразност на обжалвания акт или за съществено нарушение на административнопроизводствени правила. Това е така, защото съдът осъществява контрол за законосъобразност на административните актове, а приложимият закон в настоящия казус е единствено ЗСВ.

В случая нито се сочат конкретни действия, които да са част от процедурата по провеждането на конкурса и да нарушават изрично установени законови изисквания, нито съдът при извършената служебна проверка констатира такива действия. Твърди се, че по принцип приложението на каквито и да било други правила, извън съдържащите се в ЗСВ, представлявало нарушение на закона.

Този довод не може да бъде споделен. Нарушение на административнопроизводствените правила има, когато процесуалните действия и/или бездействия на административния орган противоречат на изрични законови разпоредби, а не тогава, когато се създава практика по приложението на закона, основана на необходимостта общо и абстрактно формулираните законови разпоредби да се изпълнят посредством конкретни действия или бездействия. Това личи и при обсъждането на дадените в жалбата "примери" за конкретни несъответствия със законовите изисквания: оценяването по шестобална система и вземането предвид на успеха от държавните изпити при формиране на общата оценка.

Съгласно чл. 192, ал. 1 и 2 ЗСВ, конкурсната комисия следва да определи резултата на всеки кандидат, като направи обща оценка на притежаваните от него професионални качества, както и да класира кандидатите.

Логиката на тези разпоредби е очевидна - безсмислено е провеждането на конкурс, при който всички кандидати ще бъдат класирани на първо място. Целта на конкурса е да се подредят кандидатите според представянето им при проведеното събеседване и резултатите от проведените до момента периодични атестирания. Законодателят не е предвидил изрично по какъв начин комисията ще оцени представянето на кандидатите на събеседването - дали чрез поставяне на цифрова оценка, на словесна оценка и по каква система. Според тезата на жалбоподателката, след като липсва изрична законова регламентация, то всеки начин на оценяване би бил противозаконен. Напротив, съдът намира, че в рамките на оперативната си самостоятелност административният орган е свободен да определи по каква система да се извърши оценяването. Прилагането на шестобална система, както впрочем и на каквато и да било друга система за цифрово оценяване, не противоречи на разпоредби на ЗСВ. Именно за да упражни правомощията си, възложени му от закона (което е и негово задължение), административният орган ще следва да създаде практика по приложението на закона чрез избор и прилагане на конкретна система за оценяване.

Същото се отнася и за съобразяването на успеха от държавните изпити. В рамките на оперативната си самостоятелност кадровият орган е свободен да формира оценката си въз основа на всякакви разумни критерии, които са относими към въпроса за професионалните качества на кандидата. Това не противоречи на изискванията на ЗСВ, който предвижда, че именно професионалните качества на кандидата следва да бъдат оценени. Изискванията на закона са изпълнени, ако всички кандидати са били поставени в еднакво положение и са оценявани по едни и същи критерии.

1. Обстоятелството, че КПЕПК при ВСС е извършила преценка за притежаваните нравствени качества и е изготвила становище само за първия кандидат, а не за първите трима, каквото е предписанието на чл. 192, ал. 4 ЗСВ, не съставлява съществено нарушение на административнопроизводствените правила. Кандидатът, за който е дадено становище е назначен на конкурсната длъжност, а гласуване за жалбоподателката не е проведено. Допуснатото нарушение би било съществено само в хипотезата на отхвърляне на нейната кандидатура поради липса на подобно становище, каквато не е налице в конкретния случай.

Както беше посочено, при извършената служебна проверка съдът не констатира при провеждането на конкурса и при постановяването на обжалваното решение да са нарушени изискванията на някои от разпоредбите на ЗСВ - било относно материалноправните условия за повишаването на назначения кандидат, било относно административнопроизводствените правила, уредени в закона. Поради изложеното оплакванията за противоречие със закона и за нарушение на съществени административнопроизводствени правила са неоснователни.

1. Неоснователно е и оплакването за противоречие с целта на Конституцията и ЗСВ. Липсват каквито и да било конкретни обстоятелства, които да обуславят извод, че проведеният конкурс и обжалваното решение противоречат на целта свободната длъжност "съдия" във ВКС - ГК да се заеме от кандидата с най-високи професионални и нравствени качества.

По аргумент от чл. 36, ал. 1 и чл. 187, ал. 1 ЗСВ решенията на ВСС подлежат на оспорване пред Върховния административен съд само досежно тяхната законосъобразност. Безспорно е, че са налице обективните изисквания, поставени от чл. 191, ал. 1, вр. с чл. 164, ал. 7 ЗСВ за заемане на длъжността "съдия" във Върховния касационен съд от страна на Боян Благовестов Цонев, като субективната преценка по чл. 193, ал. 4, вр. с чл. 162, т. 3 ЗСВ за притежаване на необходимите нравствени и професионални качества, съответстващи на Кодекса за етично поведение на българските магистрати е от единствената компетентност на ВСС. Резултатът от вота на ВСС е израз на свободната преценка на персоналния състав на колективния орган, в рамките на предоставената му от закона дискреционна власт и по делото липсват индиции за превратното й упражняване.

Неизлагането на мотиви в самия административен акт не съставлява съществено нарушение на процесуалните правила, доколкото фактическите основания за издаването му могат да бъдат изведени от асоциираните към преписката документи, което от своя страна позволява да бъде идентифицирана волята на административния орган относно упражненото субективно право, както и да бъде извършена последваща проверка за съществуването му, т. е. проверка за материалната законосъобразност на акта. Съображенията на ВСС за повишаването на кандидата се съдържат в предхождащата вота документация - становище на комисията по чл. 192, ал. 4 ЗСВ и предложение по чл. 193, ал. 2 ЗСВ. А след като административният акт е издаден при наличието на подготвителни документи, изложените в тях съображения се приемат за мотиви на самия акт - ТР 16/75 г. В същия смисъл е и предписанието на чл. 34, ал. 3, изречение 2-ро ЗСВ.

По изложените съображения следва да се приеме, че оспореният акт на ВСС е постановен по предвидените в закона процедура, кворум и мнозинство, а при служебната проверка отменителни основания по чл. 146 АПК не се констатират.

Разноски по делото не се претендират и не следва да се присъждат.

Водим от горното и на основание чл. 172, ал. 2, предл. пето АПК, Върховният административен съд, състав на седмо отделение,