Решение № 6034 от 10.05.2010 г. на ВАС по адм. д. № 12140/2009 г.

Решение № 6034 от 10.05.2010 г. на ВАС по адм. д. № 12140/2009 г., I о., докладчик председателят Здравка Шуменска Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс. Образувано е по касационна жалба на Женя Попова, в качеството й на процесуален представител на Женя Красимирова Иванова, управител на "Жени ММ" ЕООД, срещу решение № 1391 от 29.07.2009 г. по адм. дело № 1250 по описа за 2009 г. на административния съд - Варна. В касационната жалба са развити доводи за неправилност на обжалваното решение, поради нарушаване на материалния и процесуалния закон, което съставлява отменително касационно основание по чл. 209, т. 3 от АПК. Ответната страна по касационната жалба - директорът на дирекция "ОУИ"-гр. Варна не ангажира становище по нея. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, първо отделение, след като прецени допустимостта на касационната жалба и наведеното отменително основание, и с оглед на чл. 218 от АПК, приема за установено следното от фактическа и правна страна: Касационната жалба е процесуално допустима като подадена в срока по чл. 211 от АПК и от надлежна страна по чл. 210 от АПК, а разгледана по същество е основателна. Предмет на съдебния контрол в производството пред административния съд е бил РА № 270800327 от 5.02.2009 г. на органа по приходите при ТД на НАП-гр. Шумен, потвърден с решение № 177 от 23.04.2009 г. на директора на дирекция "ОУИ"-гр. Варна. Същият е издаден по повод осъществена ревизия на дружеството по прилагането на ЗДДС за ревизиран данъчен период 1.09.-30.09.2007 г., в резултат на което на същото е отказано право на данъчен кредит в размер на 800.00 лв. по фактура № 302 от 5.09.2007 г., издадена от "К Транс" ЕООД, с предмет "рециклиране, доставка и монтаж на 1 бр. елеватор за изхвърляне на оборски тор, 2 бр. мотор-редуктор и 1 бр. конзола", за което има сключен договор между тях от 1.09.2007 г., на основание чл. 70, ал. 5, във връзка с чл. 9 от ЗДДС. В мотивите на обжалваното съдебно решение изключително подробно е обсъдена фактическата обстановка по спора, обсъдени са събраните доказателства в двете фази на производството по обжалване на РА, направени са съответни правни изводи и преценка за неговата законосъобразност. По делото не е бил спорен предмета на обсъжданата доставка, нейното счетоводно третиране с оглед облагането по ЗДДС при доставчика и получателя, като единственият спорен момент е относно реалността й. За да обосноват извод за липса на реалност на доставката административният орган и съдът се аргументират с липсата на доказателства относно реалността на изпълнената по отношение на прекия доставчик "К Транс" ЕООД доставка от "Кати" ЕООД, в резултат на превъзлагане на изпълнението на процесната доставка. При извършена насрещна проверка на последното дружество не са представени изисканите писмени доказателства във връзка с този факт, по повод на който е издадена фактура № 57 от 5.09.2007 г. от същото това дружество. Същите са по повод физическите лица, за които се твърди, че са осъществили услугата и конкретно по повод представените граждански договори с тях, направените от тях декларации, как е осъществено транспортирането до прекия доставчик на реализираното рециклиране на посочените вещи. Не са ангажирани доказателства във връзка със счетоводното третиране на фактурата при този предходен доставчик, съответно и транспортирането на същите до прекия доставчик. По отношение на последния е прието, че не се установява твърдяното от него транспортиране с транспортно средство от Йордан Вълчев, след като това МПС е собственост на "Зенит" ЕООД. Според съда е установено, че задълженото лице е закупило елеватори от ЗКПУ "Прогрес", за което има издадена фактура № 77 от 13.09.2007 г. и 2 броя редуктори и конзола от "Цимферм" ЕООД, за което има издадена фактура № 109 от 20.06.2007 г., а съгласно договор от 1.09.2007 г. е възложил на "К Транс" ЕООД да рециклира, достави и монтира елеватор, конзола и редуктори по фактурите, издадени от ЗКПУ "Прогрес и "Цемферм" ЕООД. Към датата на договора той не е бил собственик на вещта "елеватор" (другият елеватор не е предмет на рециклиране), понеже пътният лист по повод осъществения превоз на същата не може да удостовери предоставяне на вещта, а само нейният превоз на 1.09.2007 г. Няма доказателства за идентичност на елеваторите, предмет на процесната доставка и тези, по повод доставката от ЗКПУ "Прогрес". Настоящият съдебен състав намира, че обжалваното решение е постановено в нарушение на закона. По повод първия спорен момент по делото следва да се приеме, с оглед на представените доказателства, че ревизираното лице "Жени ММ" ЕООД е собственик на вещите, предмет на процесната доставка към момента на сключване на договора с "К Транс" ЕООД от 1.09.2007 г., за което е издадена фактура № 302 от 5.09.2007 г. от последното дружество. Този факт се обосновава от фактура № 109 от 20.06.2007 г., издадена от "Цимферм" ЕООД и фактура № 77 от 13.09.2007 г., издадена от ЗКПУ "Прогрес". По повод придобиването на елеваторите от кооперацията следва да бъде възприета защитната теза на касатора, че с факта на осъществяване на превоза на същите, за което има доказателства (изготвен пътен лист от 1.09.2007 г., договор за наем от 1.03.2007 г., трудов договор на водача на наетия микробус за превоза), на основание чл. 25, ал. 3, т. 1, във връзка с чл. 6, ал. 2 от ЗДДС, се е осъществило фактическото предаване на стоката. По повод втория спорен момент относно предоставяне на услугата, предмет на процесната доставка, чрез превъзлагането й, и реализирането й от "Кати" ЕООД, следва да се приеме, че по делото не се спори относно невъзможността на прекия доставчик да осъществи това. По делото се спори относно невъзможността услугата да е осъществена от лицето, на която е превъзложена - "Кати" ЕООД. Представен е договор за наем на движими вещи от 15.01.2007 г., по силата на който Йордан Вълчев, собственик на "Зенит" ЕООД, е предоставил на "К Транс" ЕООД за временно ползване товарен автомобил марка "Шкода", рег. № ВТ 3875 АТ. Без значение е кой е управлявал това МПС с оглед установяване реалността на извършеното по доставката. Този собственик декларира, че е сключвал договор за отдаване под наем, но не е сигурен дали това е цитирания, понеже няма копие от него и че не е управлявал товарния автомобил. Представена е товарителница № 429 от 5.09.2007 г. и пътен лист от същата дата. В същата е вписан като получател ревизираното лице, като за място на разтоварване е посочено "Агропродукт-РС" ООД, като е посочено и наименованието на товара. Невписването на водача в пътния лист не може да се тълкува като липса на превоз. По повод осъществяването на услугата от "Кати" ЕООД по делото е представен договор за наем относно обект, в който е тя е реализирана. Представени са договорите и декларациите- обясненията на двете физически лица относно извършеното от тях. По повод счетоводното третиране на доставката при този търговец са представени доказателства, които съдът не е обсъдил конкретно. Неначисляването на разходи по повод на същата и неувеличаване на счетоводната печалба не би следвало да рефлектира върху преценката за облагане с косвен данък, във връзка с която са представени необсъдените доказателства. По повод последващото реализиране на предмета на процесната доставка, чрез транзитна продажба на същия на "Агропродукт-РС" ООД, според представените и посочени по-горе доказателства, като товарителница и пътен лист, издадени фактури № 7 от 5.09.2007 г. и № 8 от 22.09.2007 г., осъщественото плащане по тях на 13.09. и 26.09.2007 г., следва да се приеме, че процесната доставка е реално осъществена. Неправилно е позоваването на чл. 70, ал. 5 от ЗДДС и твърдяното начисляване на данъка без правно основание, понеже такова е налице. Обсъждането на идентичността на вещите, предмет на процесната доставка, на предходните по веригата, въпреки конкретността на чл. 70, ал. 5 от ЗДДС, и на последващата доставка би довело до третиране на търговците като нелоялни такива, . Това не е целта на облагането по ЗДДС, респ. на законодателя, както и на смисъла на съдебноадминистративното производство за проверка на законосъобразността или не на административния акт, с който се установява прилагането на посочения данъчен закон. При този изход на делото на касатора следва да се присъдят съдебни разноски в размер на 175.00 лв., на основание чл. 161, ал. 1 от ДОПК. Съобразно изложеното и на основание чл. 222, ал. 1 от АПК, Върховният административен съд, първо отделение