Решение № 7109 от 28.6.2023 г. на ВАС, VII о.

Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на Аквафиш Пазарджик ООД срещу Решение 850 от 14.11.2022 г. на Административен съд - Пазарджик по адм. дело 541/2022 г. С обжалваното решение съдът е отхвърлил жалбата на Аквафиш Пазарджик ООД срещу Решение МРД-СД-01-42 от 27.04.2022 г. на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Програмата за морско дело и рибарство 2014 2020 г. (ПМДР), с което му е определена финансова корекция в размер на 10% от стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на ПМДР за допустими за финансиране разходи по Договор от 05.11.2018 г., сключен с Крез България ЕООД, за нередност за нарушение на чл. 3, ал. 2, т. 3 и чл. 3, ал. 7, т. 1 и за нередност за нарушение на чл. 3, ал. 13, т. 1 и чл. 3, ал. 14 от Постановление 160 на МС от 01.07.2016 г. за определяне правилата за разглеждане и оценяване на оферти и сключването на договорите в процедурата за избор с публична покана от бенефициенти на безвъзмездна финансова помощ от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ПМС 160), квалифицирани като нередност по т. 11, буква а от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата). Касаторът счита обжалваното решение за неправилно, поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Твърди, че в нарушение на чл. 168 АПК, първоинстанционният съд не е изложил собствени мотиви по отношение на фактите, които се приемат за установени, както и липсва анализ на релевантните обстоятелства и представените по делото доказателства, относими към приложимото право. Сочи, че неправилно съдът е приел, че обжалваният акт отговаря на изискванията на чл. 59 АПК. Счита, че по отношение на твърдяното от органа нарушение на чл. 3, ал. 14 ПМС 160, съдът е променил и допълнил мотивите на органа, като по този начин е иззел функциите му, което е в противоречие както с процесуалния, така и с материалния закон. Посочва, че с преквалифицирането на соченото нарушение като извършено, не по т. 14, а по т. 15 от чл. 3, съдът е лишил касатора от право на защита. По отношение на второто твърдяното нарушение, изразяващо се в незаконосъобразна методика, твърди, че съдът не е извършил анализ на доказателствата по делото, а е възприел буквално мотивите на органа, без да излага собствени съображения и без да обсъжда съображенията и доводите, посочени в жалбата. Оспорва извода на първоинстанционния съд за наличие на незаконосъобразна методика за оценка на офертите. Излага доводи, че липсва и анализ на последиците от твърдяните нарушения, дори и да се приеме, че те са извършени. Прави искане решението да бъде отменено. Претендира разноски. Касаторът се представлява от адв. Е. Радева. Ответникът ръководителят на Управляващия орган на Програмата за морско дело и рибарство 2014 2020 г., излага становище за неоснователност на жалбата. Моли съда да остави в сила обжалваното решение. Претендира разноски за юрисконсултско възнаграждение. Ответникът се представлява от юрисконсулт Петков. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд (ВАС), Седмо отделение, като обсъди твърденията и доводите на касатора и възраженията на ответника и провери обжалваното решение, с оглед правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното: Касационната жалба е допустима подадена е в срока по чл. 211 АПК, от надлежна страна и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество, е неоснователна. За да постанови обжалваното решение първоинстанционният съд е приел от фактическа страна, следното: На 29.05.2018 г. между УО на ПМДР и "Аквафиш Пазарджик" ООД е сключен административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ за изпълнение на проект "Сгради за производство на аквакултури" в поземлен имот 010015 местност Грахорлива дъмга в с. Мирянци, община Пазарджик с максимален размер на безвъзмездната финансова помощ 849 999, 68 лева. Административният договор е изменен с Допълнително споразумение МДР-ИП-01-55 от 17.12.2018 г. Документацията по обществената поръчка е публично достъпна на адрес: https://eumis2020.government.bg/bg/s/Offers/Details/31df24a5-d6ac-4be7-8eee-54a3b7c2fd0b За изпълнение на част от дейностите по проекта е проведена обществена поръчка чрез публична покана с предмет на процедурата "Доставка на технологично оборудване за сгради за производство на аквакултури, находящи се в с. Мирянци, общ. Пазарджик, местността Грахорлива дъмга, с две обособени позиции: обособена позиция (ОП) 1 "Доставка, монтаж, пуск, наладка и обучение на персонала на оборудване за люпилня и рециркулационни системи за отглеждане на зарибител африкански сом в сграда за преработка на аквакултури и ОП 2 "Доставка, монтаж, пуск, наладка и обучение на персонала на оборудване за рециркулационни системи за отглеждане на африкански сом в сграда 1 и сграда 2 за производство на аквакултури. В Раздел III. 2. 2 от публичната покана е посочено следното минимално изискване: Годишният оборот за предходните 3 приключили финансови години на всеки оферент, който се отнася до предмета на поръчката, да надвишава прогнозната стойност на поръчката. На следващо място в Раздел III. 2.3 е поставено следното изискване към техническите възможности на кандидатите, а именно Минимално изискване е изпълнителят/участникът да има изпълнени поне 3 (три) броя обекти - сходни с предмета на поръчката, за последните 5 години от датата на подаване в зависимост от датата, на която кандидатът е учреден или е започнал дейността си. В т. 9 от документацията, в изисквания към офертите, е посочено, че кандидатът трябва да покрива всички определени в документацията минимални технически и функционални изисквания към оборудването, както и изискванията към изпълнението на доставката и дейностите, които се възлагат с настоящата публична покана. Не покриването на тези изисквания е основание за отстраняване на кандидата от по-нататъшна оценка, поради несъответствие с поставените изисквания на бенефициера за изпълнение на обекта на процедурата. В публичната покана в Раздел IV.1 "Критерий за оценка на офертите", в методиката за определяне на комплексната оценка на офертите, възложителят е приел критерий за оценка "икономически най-изгодна оферта" при оптимално съотношение качество/цена, което се оценява въз основа на следните показатели: П1 - Срок на доставка 10%; П2 Ценово предложение 20% ; П3 - Гаранционен срок и извън гаранционен срок - 15 %; П4 - Съответствие с техническите показатели с относителна тежест 35 %; П5 - Време за реакция при възникнал технически проблем с посещение на място от техник 10% и П6 - Комплексна доставка 10 %. Максималният брой точки по всички показатели е 100. На 05.11.2018 г. "Аквафиш Пазарджик" ООД е сключило с "Крез България" ЕООД, Договор 2.6-03 за двете обособени позиции в поканата, с предмет: ОП 1 "Доставка, монтаж, пуск, наладка и обучение на персонала на оборудване за люпилня и рециркулационни системи за отглеждане на зарибител африкански сом в сграда за преработка на аквакултури и ОП 2 "Доставка, монтаж, пуск, наладка и обучение на персонала на оборудване за рециркулационни системи за отглеждане на африкански сом в сграда 1 и сграда 2 за производство на аквакултури, на стойност 493 098, 00 лева без ДДС. На 07.04.2021 г. ръководителят на УО на ПМДР е уведомил "Аквафиш Пазарджик" ООД за установени нередности при провеждането на процедурата и предстоящо определяне на финансова корекция. На 19.04.2021 г. "Аквафиш Пазарджик" ООД е представило възражение. На 27.04.2021 г. с Решение за определяне на финансова корекция МДР-СД-01-42 ръководителят на УО на ПМДП е определил на "Аквафиш Пазарджик" ООД финансова корекция в размер на 10 % от допустимия разход по договор от 05.11.2018 г. с изпълнител "КРЕЗ БЪЛГАРИЯ" ЕООД, за нередност за нарушение на чл. 3, ал. 2, т. 3 и чл. 3, ал. 7, т. 1, както и за нередност за нарушение на 3, ал. 13, т. 1 и чл. 3, ал. 14 ПМС 160, квалифицирани като нередност по т. 11, буква а от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. В хода на съдебното производство органът е представил Заповед РД 09-8 от 07.01.2022 г. на министъра на земеделието, с която издателят на оспорения акт е определен за ръководител на УО на ПМДР. Въз основа на установените по делото факти първоинстанционният съд е приел от правна страна, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в исканата от закона писмена форма, съдържа фактически и правни основания и в хода на административното производство органът не е допуснал нарушения на административнопроизводствените правила. По отношение на поставеното изискване от възложителя в Раздел III.2.2 от публичната покана Годишният оборот за предходните 3 приключили финансови години на всеки оферент, който се отнася до предмета на поръчката да надвишава прогнозната стойност на поръчката, съдът е посочил, че в конкретния случай, прогнозната стойност по ОП 1 е 30 440 лева, а по ОП 2 прогнозната стойност е 462 658 лева, поради което е приел за правилни изводите на органа за извършено нарушение, но е счел, че така констатираното нарушение неправилно е квалифицирано от административния орган, като нарушение по т. 3, ал. 14 ПМС 160. Приел, че извършеното нарушение попада в хипотезата на чл. 3, ал. 15 ПМС 160. По отношение на второто нарушение, съдът е счел, че правилно административният орган е приел, че с въведеното изискване всеки оферент да има поне три обекта сходни с предмета на поръчката за последните пет години, в зависимост от датата на която кандидатът е учреден или е започнал дейността си, възложителят е нарушил разпоредбата на чл. 3, ал. 13, т. 1 ПМС 160. Изложил е, че съгласно сочената за нарушена норма, кандидатите представят списък на изпълнените доставки или услуги, които са еднакви или сходни с предмета на поръчката, най-много за последните три години. С поставянето на поголям срок, възложителят необосновано е създал административна тежест за участниците. На следващо място съдът е приел, че дружеството-възложител, е приело незаконосъобразна методика, която ограничава достъпа на кандидатите или потенциалните участници в процедурата, на първо място поради неясноти по отношение на начина на оценяване на кандидатите по П4 Съответствие с техническите показатели, където е посочено, че се присъждат по-малък брой точки (55 т. и 20 т.) на предложения, при които техническите параметри на изисканото оборудване съвпадат на 50 % или малко повече от 50 % или съвпадат с по-малко от 50 % с изискванията на възложителя. По отношение на този показател, съдът е счел за правилни изводите на ръководителя на УО, че с така поставените изисквания в методиката, по посочения показател, се присъждат точки на предложения, които не покриват всички изисквания на възложителя и се дава възможност на кандидати, чиято оферта не отговаря на условията на възложителя да участват във всички етапи на процедурата и дори да бъдат определени за изпълнители на поръчката. Счел е за правилни направените констатации на административния орган и по отношение на П6 Комплексна оценка, в който се предвижда присъждане на максималния брой от 100 точки на кандидати, които са предложили оферти и за двете обособени позиции и следователно 50 т., когато кандидатът е предложил оферта само по една от двете обособени позиции, че така формулираният показател не включва качествени, екологични и/или социални аспекти, свързани с предмета на поръчката, по никакъв начин не допринася за качественото й изпълнение и съответно не способства за избор на на-добрата оферта. Съдът е приел, че по отношение на показател П6, бенефициерът е осъществил нарушение на чл. 3, ал. 7, т. 1 и чл. 3, ал. 2, т. 3 ПМС 160/2016 г. и същото правилно е квалифицирано от органа като нередност по т. 11, б. а от Наредбата. Въз основа на горното съдът е направил извод за законосъобразност на оспорения акт и е отхвърлил жалбата. Решението е правилно. Наведените от касатора доводи за съществено нарушение на съдопроизводствените правила фактически имат отношение към задължението на съда да обсъди всички относими факти и обстоятелства, както и към задължението му да изложи мотиви чл. 172а, ал. 2 АПК. Видно от мотивите на обжалваното съдебно решение съдът е обсъдил относимите доказателства, както и е изложил мотиви за направените от него изводи. Фактът, че е възприел доводите на административния орган, а не тези на касатора, не значи неизпълнение на процесуалните му задължения. Доколко обосновани са изводите на съда и доколко съответстват на материалния закон е въпрос не на спазване на процесуалните правила, а на обоснованост и съответствие на решението с материалния закон. С оглед на горното доводът на касатора за допуснато от съда съществено нарушение на съдопроизводствените правила е неоснователен. Правилно първоинстанционният съд е приел, че оспореният административен акт е издаден от компетентен орган, в предвидената от закона писмена форма, с посочване на правните и фактическите основания за издаването му и при спазване на административнопроизводствените правила. Правилността на изводите на съда по отношение на всяко едно от нарушенията, се преценява от настоящата инстанция в контекста на съответствие на решението с материалния закон. По отношение на твърдяното от органа нарушение, касаещо въведеното изискване в Раздел III.2.2 от публичната покана Годишният оборот за предходните 3 приключили финансови години на всеки оферент, който се отнася до предмета на поръчката да надвишава прогнозната стойност на поръчката, правилни са изводите на съда, че твърдяното от УО нарушение неправилно е прието като такова на чл. 3, ал. 14 ПМС 160. Описаната в акта фактическа обстановка е релевантна към нарушение по чл. 3, ал. 15 ПМС 160. Направените изводи от страна на касатора, че съдът е преквалифицирал твърдяното нарушение, са необосновани, тъй като неправилно посочената като нарушена разпоредба, не може да бъде основание за законосъобразно определяне на финансова корекция. Административният съд правилно е приел, че заложеното от бенефициера изискване в Раздел III.2.3 от поканата - Минимално изискване е изпълнителят/участникът да има изпълнени поне 3 (три) броя обекти - сходни с предмета на поръчката, за последните 5 години от датата на подаване в зависимост от датата, на която кандидата е учреден или е започнал дейността си, представлява нарушение на чл. 3, ал. 13, т. 1 ПМС 160. Съгласно чл. 3, ал. 13 ПМС 160 "в случай че в публичната покана са включени изисквания за технически възможности и/или квалификация на кандидатите, бенефициерът може в зависимост от характера, количеството и обекта на процедурата да изиска от тях да представят един или няколко от следните документи: 1. списък на изпълнените доставки или услуги, които са еднакви или сходни с предмета на поръчката, най-много за последните 3 години от датата на подаване на офертата в зависимост от датата, на която кандидатът е учреден или е започнал дейността си, включително стойностите, датите и получателите, придружен от препоръки за добро изпълнение. В този смисъл правилни са изводите на административния орган, подкрепени и от съда, че изискването за представяне на поръчки със сходно съдържание, може да бъде направено, най-много за 3 години, но не и в по-голям период, както е посочено в изискването на бенефициера. Цитираното нарушение обаче неправилно е квалифицирано като нередност по т. 11, б. а от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. Съгласно посочената разпоредба нередността се изразява в използване на: основания за отстраняване, критерии за подбор, критерии за възлагане, или условия за изпълнение на поръчката, или технически спецификации, които не са дискриминационни по смисъла на т. 10 от настоящото приложение, но ограничават достъпа на кандидатите или участниците. В настоящия случай поставеното изискване изпълнителят/участникът да има изпълнени поне 3 (три) броя обекти - сходни с предмета на поръчката, за последните 5 години разширява, а не ограничава кръга на възможните участници в поръчката, макар и в нарушение на разпоредбата на чл. 3, ал. 13, т. 1 ПМС 160. По отношение на нарушението изразяващо се в незаконосъобразна методика: По отношение на Показател 4 от методиката Съответствие с техническите характеристики в таблица 1, бенефициерът е предвидил, че участник, който е представил технически параметри на изисканото оборудване, които съвпадат на 50 % или малко повече от 50 % от изискванията на възложителя, ще получи 55 точки, а участник, който е посочил технически параметри на изисканото оборудване, които съвпадат по-малко от 50 % от изискванията на възложителя ще получи 20 точки. Максималният брой от 100 точки се присъждат на участника, чието предложение има всички налични характеристики на оборудването, посочени от възложителя. Правилно административният орган, както и съдът приемат, че с поставеното изискване се присъждат точки на участници, които не покриват всички изисквания на възложителя и се дава възможност на кандидати, чиято оферта не отговаря на условията на възложителя да участват във всички етапи на процедурата и дори да бъдат определени за изпълнители на поръчката. Присъждането на 100 т. по спорния показател, предвижда всички технически характеристики на оборудването, посочени от възложителя, да са налични в предложението на участника. Именно тези технически характеристики на оборудването, са посочени от възложителя в Техническата спецификация като Минимални технически и функционални характеристики по двете обособени позиции, на които задължително трябва да отговарят участниците, за да бъдат разгледани офертите им. По своята същност минималните изисквания са съвкупност от условия, чието наличие в цялост е основание за допускане на офертата на съответния участник до по-нататъшен етап от процедурата. Обратно несъответствието с минималните изисквания обуславя отстраняването на офертата, респективно - подалия я участник и тя не може да бъде допусната до оценка, както на практика е предвидено с процесната методика. Правилни са и изводите, че така поставените критерии в показателя, са неясни. Липсва указание от възложителя кои от техническите параметри на изискваното оборудване, следва да са изпълнени, за да се приеме, че предложените от участника технически параметри на оборудването съвпадат на 50 % или малко повече от 50 % и съответно участникът ще получи 55 точки и какво се включва в по-малко от 50 %, за да получи съответно 20 т. В поставените изисквания в Показател 4 Съответствие с техническите показатели е налице неяснота, до степен недаваща възможност на участниците да разберат за съответните точки, на кои точно условия следва да отговарят офертите им и при какви свои предложения ще получат по-голям брой точки. Показателите, по които се оценява съответствието на подаваните в една възлагателна процедура оферти трябва да са формулирани по начин, който дава възможност действително да се провери съответствието на предложението с изискванията, но и да могат всички разумно информирани и полагащи обичайната грижа потенциални участници да разберат техния точен обхват и съответно да ги тълкуват по еднакъв начин. Именно липсата на яснота, налага извода, че посоченият показател е оформен по начин, по който не дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на поръчката и техническите спецификации, което несъмнено представлява нарушение на чл. 3, ал. 7, т. 1 ПМС 160. Правилни са изводите на административния орган, приети и от съда, че формулираният показател П 6 Комплексна оценка, противоречи на разпоредбата на чл. 3, ал. 2, т. 3 ПМС 160. В посочения показател се предвижда присъждане на максимален брой от 100 точки, в случаите, в които кандидатът е предложил оферта и по двете обособени позиции и съответно 50 точки, ако е предложил оферта само по една от обособените позиции. Разпоредбата на чл. 3, ал. 2, т. 3 ПМС 160 регламентира, че икономически най-изгодната оферта се определя въз основа на оптимално съотношение качество/цена, което се оценява въз основа на цената или нивото на разходите, както и на показатели, включващи качествени, екологични и/или социални аспекти, свързани с предмета на поръчката. Начинът, по който е формулиран П6 Комплексна оценка, не предоставя възможност за оценка на офертите при съобразяване на съотношението качество/цена, тъй като не включва в съдържанието си качествени, екологични и/или социални аспекти, свързани с предмета на поръчката. По горните съображения се потвърждава констатацията на административния орган за допуснато нарушение на чл. 3, ал. 2, т. 3 от ПМС 160. Правилен е и изводът на съда, че нарушението има потенциала да причини вреда на общия бюджет, поради което отговаря на всички материалноправни предпоставки за нередност. Същата правилно е квалифицирана от органа по т. 11, б. "а" от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата и за нея законосъобразно е определена финансова корекция в размер от 10% от допустимите разходи по засегнатия договор. В съответствие с изискването на чл. 72, ал. 4 ЗУСЕФСУ за определяне на една финансова корекция за всички нарушения, засягащи едни и същи допустими разходи, в случая установената от съда липса на нередност за нарушение на чл. 3, ал. 14 ПМС 160 и неправелната квалификация на нарушението на чл. 3, ал. 13, т. 1 ПМС 160 не водят води до промяна на определения размер на финансовата корекция. Изложеното установява неоснователността на доводите на касатора за неправилност на първоинстанционното съдебно решение. Решението е валидно, допустимо и правилно, поради което следва да бъде оставено в сила. С оглед на изхода от спора, направено от ответника искане и на основание чл. 143 АПК съдът следва да осъди касатора да заплати на Министерството на земеделието юридическото лице, в чиято структура е органът ответник, направените в касационната инстанция разноски. Същите са за юрисконсултско възнаграждение, размерът на което съдът определя на 100,00 лв. основание чл. чл. 24 от Наредбата за заплащане на правната помощ. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 Върховният административен съд