Решение № 15822 от 21.12.2017 г. на ВАС по адм. д. № 13319/2017 г.

Решение № 15822 от 21.12.2017 г. на ВАС по адм. д. № 13319/2017 г., IV о., докладчик председателят Нина Докторова Производството е по реда на чл. 216, ал. 1 ЗОП във връзка с чл. 208 - 228 АПК. Образувано е по касационна жалба на "Софийска вода" АД, гр. С., подадена от процесуалния му представител юрисконсулта М. Л., срещу решение № 1228 от 26.10.2017 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията (КЗК) по преписка № КЗК- 804 от 12.09.2017 г. С него органът по преразглеждане е отменил Разяснение № 2 СВ-792 от 10.08.2017 г. дадено по процедура за възлагане на обществена поръчка и е върнал преписката на възложителя за продължаване на процедурата от издаване на разяснение по чл. 180, ал. 1 ЗОП. Със същото решение КЗК е възложила на "Софийска вода" АД да заплати разноски на жалбоподателя в размер на 2 700 лв. В касационната жалба се съдържа оплакване за неправилност на решението, като се релевира допуснато съществено нарушение на процесуалните правила и на материалния закон - касационни основания за отмяна по чл. 209, т. 3 АПК. За тяхното обосноваване касаторът твърди, че след като е било обжалвано първото разяснение, дадено на 18.04.2017 г. възлагателната процедура е продължила, поради това, че не е била спряна. С оглед на обжалването възложителят е удължил срокът за подаване на оферти до 15.06.2017 г. След подаването на оферти е получено решението на КЗК, с което е отменено даденото разяснение по чл. 180, ал. 1 ЗОП на 18.04.2017 г. В изпълнение на отменителното решение на КЗК възложителят е дал ново разяснение с дата 18.08.2017 г., което отново е обжалвано, а по жалбата е постановено решението, предмет на касационното производство. Към момента на обжалване на второто разяснение, дадено на 10.08.2017 г. дружеството-жалбоподател не е имало качеството на заинтересовано лице, нито на участник, защото не е подало оферта за участие в процедурата. Въз основа на това се прави извод, че жалбата му е била недопустима. На следващо място се излагат твърдения по съществото на спора относно даденото разяснение от пълномощника на изпълнителния директор на "Софийска вода" АД, като се твърди, че те са преценени неправилно от страна на КЗК. По изложените съображения касаторът моли, решението на КЗК да се отмени. Не претендира присъждане на разноските, направени пред касационната инстанция. Ответната страна КЗК не взема становище по касационната жалба. Ответникът по касация "Е. С. С." ЕООД, гр. С., чрез адвокат А. Ц. е подал отговор на касационната жалба, в която се съдържа становище за неоснователността й. В нея са изложени възражения, които ответникът противопоставя на тези, съдържащи се в касационната жалба. По изложените съображения в нея моли, решението на КЗК да се остави в сила. Претендира присъждане на направените пред съда разноски по представения списък в размер общо на 4000 лв. и доказателства за това, че са направени. Участвалият по делото прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Прокурорът счита, че "Е. С. С." ЕООД има качеството на заинтересовано лице по смисъла на § 2, т. 14 от ДР ЗОП във връзка с чл. 10, ал. 1 ЗОП. То имало интерес да получи исканите разяснения и след това чрез обединение да участва в процедурата. В случая възложителят е дал незаконосъобразни разяснения и то след изтичането на срока за получаването на оферти. Това му незаконосъобразно поведение не можело да игнорира "Е. С. С." ЕООД от кръга на заинтересованите лица с право на жалба срещу разясненията поради неподаването на оферта. Прокурорът счита, че за дружеството-жалбоподател е налице интерес от получаването на определена обществена поръчка, както и възможност да му бъде нанесена вреда от твърдяното нарушение. Прокурорът излага мотиви и по съществото на решението на КЗК относно упълномощаването дадено от изпълнителния директор на заместник - изпълнителния директор, което е за сделки на стойност до 500 000 лв., докато обществената поръчка е с прогнозна стойност в размер на 1 700 000 лв. Счита, че решението на КЗК е правилно и законосъобразно, поради което следва да бъде потвърдено. Настоящият състав на Върховния административен съд, четвърто отделение, намира касационната жалба за процесуално допустима. Тя е подадена от надлежна страна, в срока по чл. 216, ал. 1 ЗОП и е срещу неблагоприятен за страната правораздавателен акт. Разгледана по същество касационната жалба е основателна. От данните по делото се установява, че "Е. С. С." ЕООД е обжалвало пред КЗК Разяснение № 2 СВ-792 от 10.08.2017 г., дадено от заместник-изпълнителния директор на "Софийска вода" АД по процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Възстановяване на носимоспособността и устойчивостта на конструкцията, ремонт покрив и антисеизмично осигуряване на филтърен корпус II етап на ПСПВ П.", открита с решение № ДР-125 от 15.03.2017 г. на възложителя. Възраженията срещу даденото Разяснение са били две групи. На първо място се е твърдяло, че разяснението не е дадено от възложителя, а от лице, което не е имало компетентността да го даде. На следващо място се е твърдяло, че дадените разяснения са дискриминационни и нарушаващи принципите на равнопоставеност на потенциалните участници, както и на конкуренцията. КЗК е приела жалбата за допустима, а по същество за основателна, като на основание чл. 215, ал. 2, т. 6 ЗОП е отменила като незаконосъобразно обжалваното Разяснение. Върнала е процедурата на етап даване на разяснение по реда на чл. 180, ал. 1 ЗОП. Оставила е без уважение искането на възложителя за възлагане на направените от него разноски, като му е възложила да заплати разноските, направени от дружеството-жалбоподател. За да постанови този резултат, КЗК е установила фактите по спора относно прогнозната стойност на обществената поръчка, изискванията за годност и технически и професионални възможности, съдържащи се в обявлението в раздел III за част от които са били искани разяснения, както и дадените такива, включително и пълномощното дадено от изпълнителния директор на "Софийска вода" АД А. Ф. Ф. В. Д. М. на заместник-изпълнителния директор В. Б. Т., в частта му на т. 2. Пълномощното е дадено на 26.07.2017 г. Прави впечатление, че във фактическата част на решението си КЗК не е отразила обстоятелствата, посочени от възложителя относно това, че поради обжалване, на предходно дадено разяснение, срокът за подаване на оферти е удължен до 15.06.2017 г. "Е. С. С." ЕООД не е подало оферта за участие в процедурата. Освен това е било проведено и първото заседание на комисията, помощен орган на възложителя, състояло се на 16.06.2017 г. По възражението за недопустимост на жалбата КЗК е приела, че то е неоснователно. Позовала се е на § 17 от Директива 2007/66/ЕО, чието съдържание било възпроизведено в § 2, т. 14 ДРЗОП, направила е връзка между тази норма и чл. 10, ал. 1 ЗОП и е извела извод, че жалбата е била допустима. Органът по преразглеждане е приел, че даденото пълномощно от изпълнителния директор на заместник-изпълнителния директор въпреки, че е такова чл. 7, ал. 1 ЗОП е ограничително, защото стойността на съответната поръчка не може да надвишава сумата от 500 000 лв., какъвто не е бил конкретния случай с прогнозна стойност на поръчката в размер на 1 700 000 лв. Въз основа на това КЗК е направила извод, че даденото разяснение е от лице без пълномощно. То е било незаконосъобразно, поради което КЗК го е отменила и е върнала процедурата от етапа на даване на разяснение по реда на чл. 180, ал. 1 ЗОП. При извършения служебен контрол по реда на чл. 218 АПК, настоящият състав на Върховния административен съд, четвърто отделение намира, че решението е валидно, но е недопустимо, поради което следва да бъде обезсилено. От данните по делото безспорно е установено, че възложителят, който е секторен, е открил процедура по вид публично състезание с правно основание в чл. 18, ал. 1, т. 12 ЗОП, за която са приложими разпоредбите на чл. 178 - 181 и част първа и втора от закона, за неуредените въпроси. Безспорно е било и обстоятелството, че "Е. С. С." ЕООД е обжалвало пред КЗК дадените Разяснения № 2 СВ-792 от 18.04.2017 г. от И. К., старши специалист в отдел "Снабдяване" на "Софийска вода", по реда на чл. 180, ал. 1 ЗОП. С подаването на жалбата е поискано и налагането на временна мярка, което искане не е било уважено. Определение № 551 от 25.05.2017 г. на КЗК, постановено по преписка № КЗК-437 от 11.05.2017 г., с което КЗК се е произнесла по искането за спиране на процедурата, не е било обжалвано. По жалбата КЗК е постановила решение № 833 от 20.07.2017 г., с което е отменила като незаконосъобразно даденото разяснение, като е върнала процедурата на етап даване на разяснение по реда на чл. 180, ал. 1 ЗОП. Това решение на КЗК също не е било обжалвано, поради което е влязло в законна сила. Поради това, че възлагателната процедура не е била спряна, тя е продължила, като възложителят е удължил срока за подаване на оферти до 15.06.2017 г. След получаването на офертите, подадени в срок, КЗК е постановила решението си № 833 от 20.07.2017 г., като за изпълнение на указанията в него отново са дадени разяснения, предмет на жалбата по настоящото касационно производство. По настоящото производство КЗК отново е оставила искането за налагане на временна мярка от "Е. С. С." ЕООД без уважение, като определението й е оставено в сила с определение № 15024 от 7.12.2017 г., постановено по адм. д. № 13 569/2017 г. от Върховния административен съд. Дадените разяснения отново са били обжалвани от "Е. С. С." ЕООД, като резултатът е същият, както в предходното производство пред КЗК, отмяна и връщане на процедурата. Въпросът, който се поставя е докога "Е. С. С." ЕООД има качеството на заинтересовано лице според § 2, т. 14 ДР ЗОП? "Е. С. С." ЕООД няма качеството на заинтересован кандидат по смисъла на § 2, т. 12 и заинтересован участник по смисъла на § 2, т. 13 от ДРЗОП. Според чл. 196, ал. 5 ЗОП на обжалване подлежат действията или бездействията на възложителя, с които се възпрепятства достъпът или участието на лица в процедурата. Безспорно е, че даването на разяснения по чл. 180, ал. 1 ЗОП е действие от страна на възложителя. Но тези действия могат да се обжалват от заинтересовано лице. След като на 15.06.2017 г., когато е бил крайният удължен от възложителя срок за подаване на оферти, "Е. С. С." ЕООД не е подало оферта, то е престанало да притежава качеството на заинтересовано лице. Даденото разяснение на 10.08.2017 г., предмет на жалбата пред КЗК, по никакъв начин не придава качеството на заинтересовано лице на дружеството-жалбоподател, защото в срока за подаване на оферти, то не е подало такава. Изводът, който се налага е, че качеството на заинтересовано лице се притежава до изтичането на крайния срок за подаване на оферти. От това следва, че жалбата пред КЗК е била подадена от лице, което не притежава материалноправната легитимация да подаде жалба. Жалбата е била недопустима. КЗК е следвало да упражни контрол за допустимост на жалбата не само за спазването на срока за подаването й, а дали лицето притежава материалното право да подаде жалба, чрез която да го защити. Позоваването от КЗК на § 17 от Директива 2007/66/ЕО, както и на чл. 10, ал. 1 ЗОП е неотносимо в конкретния случай, защото процедурата по възлагане на обществената поръчка е била на етап разглеждане на подадените оферти от комисията - помощен орган на възложителя, към момента на подаване на жалбата. Органът по преразглеждане като е приел, че жалбоподателят притежава качеството на заинтересовано лице без оглед на етапа на който се намира процедурата, е постановил едно недопустимо решение, което следва да бъде обезсилено. В ЗОП законодателят е разписал актовете на възложителя, които могат да бъдат обжалвани, като ги е изброил в чл. 196, ал. 1, ал. 4 и 5. Правото да подават жалба принадлежи на лицата, посочени в чл. 198. Легалните определения на заинтересован кандидат, заинтересован участник и заинтересовано лица се съдържат в § 2, съответно т. 12, т. 13 и 14 ДР ЗОП. От това следва, че не всеки може да подава жалба, а само това лице, което притежава съответното качество, визирано в чл. 198 ЗОП. Подаването на жалбата следва да се съобразява и с етапа на който се намира процедурата, защото принадлежността на материалното право - качеството на лицето е обусловено от етапа на който се намира възлагателната процедура. Жалбата пред КЗК е била подадена на етап разглеждане на постъпилите оферти от помощния орган на възложителя. Жалбоподателят не е подал оферта за участие в публичното състезание, поради което на този етап той не е притежавал правото да подаде жалба срещу даденото разяснение. Като не е съобразила това обстоятелство, че жалбата е била недопустима, КЗК е постановила недопустимо решение, което следва да се обезсили, а производството пред нея да се прекрати. С оглед разпоредбата на чл. 218, ал. 2 АПК за допустимостта на решението Върховният административен съд следи служебно. При този изход на спора искането на ответната страна по касация "Е. С. С." ЕООД, както и искането на "Софийска вода" АД за присъждане на юрисконсултско възнаграждение, направено пред КЗК следва да се оставят без уважение, тъй като в чл. 143 АПК не е предвидено присъждане на разноски при прекратяване на производството, поради недопустима жалба. Воден от горното и на основание чл. 216, ал. 1 и 6 ЗОП във връзка с чл. 221, ал. 3 АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение