Решение № 10980 от 19.07.2013 г. на ВАС по адм. д. № 6421/2013 г.

Решение № 10980 от 19.07.2013 г. на ВАС по адм. д. № 6421/2013 г., IV о., докладчик съдията Диана Гърбатова Производството е по реда на чл. 122е от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по две касационни жалби: Жалбата на "Хидрострой" АД, гр. Варна, оспорва решение № 366 от 10.04.2013 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-187/208/233/234/2013 г. в частта относно обособени позиции № 2 и № 3. С жалбата и в писмена защита се оспорват изводите на Комисията за законосъобразно отстраняване на дружеството от участие в процедурата и се твърди неправилно приложение на чл. 57, ал. 3 от ЗОП. Втората касационна жалба е подадена от "Технострой Инженеринг 99" АД, гр. Ямбол против горепосоченото решение в частта му относно обособена позиция № 2, като с нея се развиват доводи за допуснати нарушения в прилагането на чл. 70, ал. 3 от ЗОП, довели до отстраняване на този участник от процесната възлагателна процедура. Двамата касатори молят Върховния административен съд да отмени обжалваното решение в атакуваните му части и решението на възложителя като незаконосъобразно. Ответниците - Комисия за защита на конкуренцията /КЗК/ и кметът на община Руен, не изразяват становища по касационните жалби. Ответникът - "Щрабаг" ЕАД, гр. София чрез упълномощен адв. Маджуров заявява становище за основателност на касационните жалби. Заинтересованите страни - "Вайс Профил" ООД, "Олдекс" ООД и "Техно - Енерджи" ООД, като участници в ДЗЗД "Консорциум за инженеринг проектиране и изграждане", оспорват двете касационни жалби чрез упълномощен адв. Сергиев, който в съдебно заседание и с писмено становище пледира за оставяне в сила обжалваното решение, като правилно и законосъобразно и претендира присъждане на направените по делото разноски с приложен списък за тях. Заинтересованата страна - "Пътстрой Бургас" ЕООД не заявява мнение по касационните жалби. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за основателност на първата жалба, тъй като КЗК неправилно е приела за законосъобразен акта на възложителя, с който "Хидрострой" АД е отстранен от участие с мотиви, че офертата му не отговаря на изискванията на чл. 57, ал. 2 и ал. 3 от ЗОП. Относно жалбата на "Технострой Инженеринг 99" АД участващият по делото прокурор е изразил становище за неоснователност, защото действията на конкурсната комисия при разглеждане и отхвърляне на писмената обосновка на жалбоподателя са в съответствие с изискванията на чл. 70, ал. 2 и ал. 3 от ЗОП. Като прецени доводите на страните и данните по делото, Върховният административен съд, четвърто отделение, намира двете касационни жалби за ПРОЦЕСУАЛНО ДОПУСТИМИ - подадени от надлежни страни в срока, визиран в чл. 122е, ал. 1 от ЗОП. Разгледани по същество касационните жалби са НЕОСНОВАТЕЛНИ по следните съображения: С обжалваното решение № 366 от 10.04.2013 г. е ОСТАВЕНА БЕЗ УВАЖЕНИЕ жалба вх. № ВХР-363/20.02.2013 г. на "Пътстрой - Бургас" ЕООД срещу решение № ЕФ-17-1/05.02.2013 г. на кмета на община Руен, с което е обявено класирането и е определен изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Извършване на строително-монтажни работи по проект "Подобряване условията за живот в община Руен чрез достъп на населението до услуги свързани със свободното време и спорт и подобряване на пътната и водопроводната инфраструктура" по обособена позиция № 2 "Рехабилитация и основен ремонт на общински път BG 1184"; ОСТАВЕНА Е БЕЗ УВАЖЕНИЕ жалба вх. № ВХР-364/20.02.2013 г. на "Хидрострой" АД срещу решение № ЕФ-17-1/05.02.2013 г. на кмета на община Руен по обособена позиция № 2 "Рехабилитация и основен ремонт на общински път BG 1184" и обособена позиция № 3 "Реконструкция на водопроводна система в с. Добромир"; ОСТАВЕНА Е БЕЗ УВАЖЕНИЕ жалба вх. № ВХР-432/27.02.2013 г. на "Щрабаг" ЕАД срещу решение № ЕФ-17-1/05.02.2013 г. на кмета на община Руен по обособена позиция № 2 "Рехабилитация и основен ремонт на общински път BG 1184" и обособена позиция № 3 "Реконструкция на водопроводна система в с. Добромир"; ОСТАВЕНА Е БЕЗ УВАЖЕНИЕ жалба вх. № ВХР-386/22.02.2013 г. на "Технострой инженеринг 99" АД срещу решение № ЕФ- 17-1/05.02.2013 г. на кмета на община Руен по обособена позиция № 2 "Рехабилитация и основен ремонт на общински път BG 1184"; ОСТАВЕНО Е БЕЗ УВАЖЕНИЕ искането за разноски от кмета на община Руен; ОСТАВЕНО Е БЕЗ УВАЖЕНИЕ искането за разноски от "Пътстрой - Бургас" ЕООД, "Хидрострой" АД, "Технострой Инженеринг 99" АД и "Щрабаг" ЕАД; ВЪЗЛОЖЕНО Е на Пътстрой - Бургас", "Хидрострой" АД, "Технострой Инженеринг 99" АД и "Щрабаг" ЕАД да заплатят направените в производството разноски от ДЗЗД "КИПИ" в размер на 2 200 лева за адвокатско възнаграждение. За да достигне до този резултат КЗК се е позовала на чл. 122г, ал. 1, т. 1 и чл. 122г, ал. 9 от ЗОП и е приела, че при провеждане на оспорената възлагателна процедура и при издаване на процесното решение от възложителя по атакуваните обособени позиции, не са допуснати нарушения на императивни норми на ЗОП и на предварително обявените с конкурсната документация изисквания и условия на възложителя. Комисията е извършила подробен фактически и правен анализ на инвокираните твърдения с жалбите, с които е сезирана и ги е преценила за неоснователни, от което е извела заключение, че "Хидрострой" АД и "Технострой Инженеринг 99" АД законосъобразно са отстранени от участие в настоящата възлагателна процедура. При осъществената служебна проверка по реда на чл. 218, ал. 2 от АПК съдът констатира, че обжалваното решение е валидно, допустимо и съответстващо на приложимите специални материалноправни норми на ЗОП. При постановяването на оспорения акт от КЗК не са допуснати нарушения, съставляващи касационни основания, които изискват отмяната му. Това е така, защото КЗК точно е констатирала, че с решение № ОП-15/2 от 16.08.2012 г. кметът на община Руен е открил "открита по вид" процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Извършване на строително-монтажни работи по проект "Подобряване условията за живот в община Руен чрез достъп на населението до услуги свързани със свободното време и спорт и подобряване на пътната и водопроводната инфраструктура" с три обособени позиции: обособена позиция № 1 - "Подобряване и доизграждане на спортен център - с. Руен и реконструкция на спортна зала - с. Руен"; обособена позиция № 2 "Рехабилитация и основен ремонт на общински път BG 1184"; обособена позиция № 3 "Реконструкция на водопроводна система в с. Добромир". Със същото решение са одобрени обявлението и документацията за участие, с които критерият за оценка на офертите е "икономически най-изгодна оферта" по показатели: срок за отстраняване на дефекти, срок за изпълнение, методология за изпълнение и ценово предложение. Назначената със заповед № ЕФ- 03-5/12.10.2012 г. на възложителя конкурсна комисия е обективирала дейността си в периода 12.10.2012 г. - 17.01.2013 г. в четири протокола, въз основа на които е издадено процесното решение № ЕФ-17-1/05.02.2013 г. на основание чл. 73, ал. 1 от ЗОП. С него възложителят обявява класирането и избора на изпълнител по трите обособени позиции - по обособена позиция № 1, обособена позиция № 2 и обособена позиция № 3 е избран изпълнител ДЗЗД "КИПИ" и е отразено, че на основание чл. 69, ал. 1, т. 4 ЗОП във връзка с чл. 57, ал. 2 ЗОП участникът "Хидрострой" АД е отстранен от участие с мотиви, изложени в протокол № 1 от работата на комисията, участникът "Технострой Инженеринг 99" АД е отстранен от участие на основание чл. 70, ал. 3 ЗОП по обособена позиция № 2 с мотиви, изложени в протокол № 3 от работата на комисията. При тези вярно установени факти КЗК е извела обосновани правни изводи. Основното възражение на "Хидрострой" АД, релевирано пред КЗК и с касационната жалба до съда е срещу отстраняването му от участие с мотив, че офертата му не съответства на изискванията на чл. 57, ал. 2 и ал. 3 от ЗОП. От текста на приложения към преписката Протокол № 1 от 12.10.2012 г. е видно, че горепосоченият участник е представил общия запечатан, непрозрачен плик, като е вписал върху него, че подава оферта за обособени позиции № 2 и № 3. Помощният орган на възложителя е констатирал, че офертата на "Хидрострой" АД съдържа само три запечатани непрозрачни плика с надписи съответно Плик 1 "Документи за подбор", Плик 2 "Предложение за изпълнение на поръчката" и Плик 3 "Предлагана цена", които обстоятелства се потвърждават от касационния жалбоподател, но неговото твърдение е, че в горепосочените пликове са поставени отделните предложения по двете обособени позиции, в които участва "Хидрострой" АД. При това положение конкурсната комисия правилно е приела, че начинът на окомплектоване на офертата от този участник е в нарушение на чл. 57, ал. 2 и ал. 3 от ЗОП, съгласно който, когато участник подава оферта за повече от една обособена позиция, пликове № 2 и № 3 се представят за всяка от позициите. Законосъобразен е изводът на назначената от възложителя комисия, че приложимата правна норма е императивна, с оглед на което при установяване на несъответствие между законовите изисквания и представената оферта от съответния участник, помощният орган на възложителя е длъжен да го отстрани от участие в процесната възлагателна процедурата. В случая не се спори относно правнорелевантния факт, че "Хидрострой" АД е подало оферта за две обособени позиции - № 2 и № 3, от което следва, че съобразно посочената законова разпоредба е следвало в общия плик с офертата да се представят два отделни плика № 2, касаещи техническото предложение по обособена позиция № 2 и обособена позиция № 3, както и два отделни плика № 3, съдържащи двете ценови предложение по двете обособени позиции. Без правно основание е тезата на жалбоподателя, че помощният орган на възложителя е трябвало да отвори подадените Плик № 2 и Плик № 3, тъй като конкурсната комисия е следвало да се съобрази стриктно с условията на обявената конкурсна документация и с визираната норма на чл. 57, ал. 3 от ЗОП. Ето защо настоящият съдебен състав счита, че участникът "Хидрострой" АД законосъобразно е отстранен от участие в процесната процедура на основание чл. 69, ал. 1, т. 4 от ЗОП. По отношение твърденията, развити в касационната жалба, подадена от "Технострой Инженеринг 99" АД, решаващият съдебен състав намира, че също са неоснователни. Възраженията на този участник са против отстраняването му от участие в процедурата, поради несъответствие на офертата му с изискванията по показателя "срок за изпълнение". Безспорно е установено, че по обособена позиция № 2 участникът "Технострой Инженеринг 99" АД е представил изисканата му писмена обосновка за предложения от него кратък срок за изпълнение на обект "Реконструкция и основен ремонт на общински път BG 1184", в която са отразени следните обстоятелства: механизацията е собственост на участника; изпълнение на пътните работи от два екипа; изпълнение на асфалтовите работи от два екипа; осигуряване на строителните материали от собствена кариера и асфалтова база; налична собствена работна ръка; съблюдаване и спазване най-стриктно на всички изисквания относно подготовка на строителните книжа и необходими документи по Наредба 2. Конкурсната комисия е обсъдила депозираната обосновка и е взела решение да не я приема, защото в случая от участника не е предложено оригинално решение за изпълнението на обществената поръчка, не са изложени изключително благоприятни условия за участника и не е предложено техническо решение, което би дало предимство по отношение на срока за изпълнение пред останалите участници. Мотивите на помощния орган на възложителя са, че обосновката е представена в декларативна форма без ясна обосновка на предложения срок и без да са посочени доказателства за формирания предложен срок за изпълнение на отделните дейности, СМР и проекта като цяло, съобразявайки предвидените човешки и технически ресурси с конкретните количества и норми за изпълнение. КЗК вярно е преценила, че посочените мотиви са конкретни, относими и адекватни на данните в представената от жалбоподателя писмена обосновка във връзка с начина на формиране на предложения срок за изпълнение на поръчката. Становището на касационния жалбоподател е, че посочените от него обстоятелства в писмената му обосновка са в обхвата на изискванията по чл. 70, ал. 2 от ЗОП. Съдът не възприема тази теза, защото при осъществения контрол по законосъобразност от страна на КЗК и от съда се установява доколко мотивите на конкурсната комисия след анализ на писмена обосновка са съобразени с изискванията на закона и на възложителя в конкретната обществена поръчка. В настоящия случай в текста на Протокол № 3 са отразени констатациите на конкурсната комисия, като надлежно са описани обстоятелствата, на които се позовава жалбоподателя и са формулирани обосновани мотиви на колективния помощен орган, с които представената писмена обосновка не е приета като обективна. В горепосочения протокол изрично е отразено, че депозираната писмена обосновка е представена в декларативна форма, без ясна обосновка на предложения срок и без за да са посочени доказателства за формирания предложен срок на отделните дейности, СМР и проекта като цяло, съобразявайки предвидените човешки и технически ресурси с конкретните количества и норми за изпълнение. При това положение съдът намира за неоснователни твърденията за бланкетни мотиви, изложени от конкурсната комисия, от което следва, че действията й при разглеждане и отхвърляне на писмената обосновка на жалбоподателя са съответстващи на изискванията, регламентирани в чл. 70, ал. 2 и ал. 3 от ЗОП. По изложените съображения настоящият съдебен състав счита, че обжалваното решение не страда от инвокираните с двете касационни жалби пороци - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК, което налага отхвърляне на жалбите като неоснователни. С оглед изхода на спора и на основание чл. 143, ал. 3 от АПК, касационните жалбоподатели следва да заплатят на заинтересованите страни "Вайс Профил" ООД, "Олдекс" ООД и "Техно - Енерджи" ООД, в качеството им на участници в ДЗЗД "Консорциум за инженеринг проектиране и изграждане", направените в съдебното производство разноски - договорено и внесено адвокатско възнаграждение в размер на 4200 лв. На основание на горното и на чл. 122е от Закона за обществените поръчки, Върховният административен съд, четвърто отделение,