Решение № 10726 от 3.09.2018 г. на ВАС по адм. д. № 6457/2018 г.

Решение № 10726 от 3.09.2018 г. на ВАС по адм. д. № 6457/2018 г., VII о., докладчик съдията Даниела Мавродиева Производството е по реда на чл. 208 и сл. АПК.

Образувано е по касационна жалба на Ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Иновации и конкурентоспособност" 2014-2020 г. и и. д. главен директор на главна дирекция "Европейски фондове за конкурентоспособност", против решение № 1645/13.03.2018 г. по адм. дело № 1631/2017 г. на Административен съд – София-град, с искане за отмяната му като неправилно поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост – основания за отмяна по чл. 209, т. 3 АПК.

Ответникът – "Симонас Кардс" ЕООД, чрез своя процесуален представител, в писмен отговор до съда, оспорва жалбата.

Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за основателност на касационната жалба.

Върховният административен съд, седмо отделение, намира касационната жалба за процесуално допустима като подадена от надлежна страна и в срока по чл. 211, ал. 1 АПК.

Разгледана по същество е основателна по следните съображения:

С обжалваното решение Административен съд – София-град е отменил като незаконосъобразно решение № РД-16-47/18.01.2017 г. на главния директор на ГД "Европейски фондове за конкурентоспособност" и Ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Иновации и конкурентоспособност" 2014-2020 г., с което на "Симонас Кардс" ЕООД, ЕИК 202042854, със седалище и адрес на управление: гр. София, ул. "Слатинска" № 1, е определена финансова корекция по договор за безвъзмездна финансова помощ BG16RFOP002-2.001-0993-C01 в максимален размер на 92548.50 лв., съставляващ 25% от допустимите разходи по договор за изпълнение № BG16RFOP002-2.001 -0993-С01 -Su1/ 29.08.2016 г. с изпълнител "Тритон България" ООД, с обща стойност на договора за изпълнение 370 194 лв. без ДДС, както и в максимален размер на 36 814.59 лв., съставляващ 5 % от допустимите разходи по договор за изпълнение № BG16RFOP002-2.001-0993-C01 -Su2/ 18.08.2016 г. с изпълнител "Нахтех Груп" ЕООД, с обща стойност на договора за изпълнение 736 291.76 лв.

За да отмени решението съдът е приел, че същото е немотивирано и издадено в нарушение на материалния закон.

Според съда срокът по чл. 11, ал. 4 ПМС № 118/2014, който не може да бъде по-кратък от 7 дни, е спазен от страната на бенефициента. Никъде в постановлението не е посочено, дали срокът следва да се брои в работни дни или в календарни дни. Съответно съдът е счел за ирелевантно обстоятелството, че част от дните за набиране на офертите са били неприсъствени. Административният орган не е изложил достатъчно мотиви и анализ за това как срокът за подаване на офертите не е съобразен с обема на информацията и документацията, която се изисква от бенефициента съгласно поканата. Съдът е приел за незаконосъобразно подвеждането на три отделни нарушения, едновременно под две категории нередности по т. 9 от Приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията и по т. 11 от Приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията - дискриминационни технически спецификации. На следващо място е счел, че размерът на финансовата корекция в парично изражение е неправилно определен.

Решението е неправилно.

Неправилен е изводът на първоинстанционния съд за недоказаност на установеното нарушение на чл. 11, ал. 4 ПМС № 118/20.05.2014 г. В действителност срокът за подаване на оферти, който не е съобразен със сложността за подготовка на офертата/комплексността и обема на поръчката, във връзка с което е определена финансова корекция в размер на 2% по договор за изпълнение № BG16RFOP002-2.001 -0993-С01 -Su1/ 29.08.2016 г. с изпълнител "Тритон България" ООД, и в размер на 5% по договор за изпълнение № BG16RFOP002-2.001-0993-C01 -Su2/ 18.08.2016 г. с изпълнител "Нахтех Груп" ЕООД.

Съгласно чл. 11, ал. 4 ПМС № 118/20.05.2014 г. (в приложимата редакция към датата на публичната покана – 18.05.2016 г. – ДВ, бр.50/2015 г., в сила от 3.07.2015 г.) срокът за публичния достъп до поканата при избор с публична обява не може да е по-кратък от 7 дни, като определеният срок следва да бъде съобразен със сложността на подготовката на оферта от страна на кандидатите. В процесния случай тази разпоредба не е спазена от бенефициера. Изложените от УО съображения за недостатъчност на този срок са мотивирани и обосновани.

Касационният състав намира правилни констатациите в решението за наличие на порок в акта по отношение на квалификацията на нарушението с финансов ефект по т. 9 и едновременно по т. 11 от приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията за определяне на финансова корекция, създаващи неясноти и затрудняващо провеждането на съдебния контрол. Затова е обоснован изводът, че не се установяват сочените от ръководителя на УО нарушения на националното законодателство, които са предпоставка за налагане на финансова корекция.

От страна на органа неправилно е определена основата върху която следва да се изчислява финансовата корекция. Видно от оспореното решение № РД-16-47/18.01.2017 г., финансовата корекция по договор за безвъзмездна финансова помощ BG16RFOP002-2.001-0993-C01 с бенефициент "Симонас Кардс" ЕООД както следва:

1. в максимален размер на 92548.50 лв., съставляващ 25% от допустимите разходи по договор за изпълнение № BG16RFOP002-2.001 -0993-С01 -Su1/ 29.08.2016 г. с изпълнител "Тритон България" ООД, с обща стойност на договора за изпълнение 370 194 лв. без ДДС, и

1. в максимален размер на 36 814.59 лв., съставляващ 5 % от допустимите разходи по договор за изпълнение № BG16RFOP002-2.001-0993-C01 -Su2/ 18.08.2016 г. с изпълнител "Нахтех Груп" ЕООД, с обща стойност на договора за изпълнение 736 291.76 лв.

Видно от чл. 3, ДБФП № BG16RFOP002-2.001-0993-C01, проектът не е финансиран 100% от средства на Европейските структурни и инвестиционни фондове. Финансирането е в размер на 67, 39% от очакваните допустими разходи, като останалата част е собствен принос на бенефициента. Това значи, че финансова корекция е определена не само върху допустимите разходи, финансирани от Европейския фонд за конкурентоспособност, но и върху допустимите разходи, представляващи собствен принос на "Симонас Кардс" ЕООД. Съгласно чл. 1, ал. 1 ЗУСЕСИФ в приложимата редакция той има за предмет управлението на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, в т. ч. определянето на финансови корекции. Фактът, че законът има за предмет единствено средствата от европейските фондове се установява и от разпоредите на чл. 2, 3 и 6 ЗУСЕСИФ, в релевантната към датата на издаването на акта редакция. Законът няма за предмет регламентирането на правоотношенията възникващи по повод на националното съфинансиране на проектите, които получават безвъзмездна финансова помощ от Европейските структурни и инвестиционни фондове. Наред с това дефиницията на "нередност" - чл. 2, т. 36 от Регламент № 1303/2013, съответно чл. 2, т. 7 от Регламент № 1083/2006, визира единствено нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането на правото на Съюза, което има или би имало за последица нанасянето на вреда бюджета на Съюза чрез начисляването на неправомерен разход в бюджета на Съюза, т.е. нередността по смисъла на тези разпоредби не визира нарушение, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на националното съфинансиране. В съответствие с тази дефиниция и с предмета на закона, чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ изрично сочи, че може да бъде отменена финансовата подкрепа със средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове. Член 71, ал. 1 ЗУСЕСИФ също изрично сочи, че чрез финансовите корекции се отменя предоставената финансова подкрепа от Европейските структурни и инвестиционни фондове или се намалява размера на изразходваните средства - допустими разходи по проект, с цел да се постигне или възстанови ситуацията, при която всички разходи, сертифицирани пред Европейската комисия, са в съответствие с приложимото право на Европейския съюз и българското законодателство. Ето защо в производството по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ ръководителят на Управляващия орган няма правомощие да определя финансова корекция по отношение на разходите по проект, които представляват национално съфинансиране, което на практика е сторил. Предвид това законосъобразният размер на финансовата корекция е процент не от стойността на всички сертифицирани разходи по сключения договор, а на 67, 39 % от тях. Финансовата корекция е административна мярка по смисъла на чл. 4 от Регламент (ЕО, Евратом) № 2988/95 на Съвета от 18 декември 1995 година относно защитата на финансовите интереси на Европейските общности (Регламент № 2988/95), а не административна санкция по смисъла на чл. 5 от същия регламент. Общото правило е, че всяка нередност включва отнемане на незаконно придобитата облага като мерките, предвидени за осъществяване на това отнемане, не се разглеждат като санкция. Финансовата корекция се изразява в отмяна на целия или на част от публичния принос за дадена операция. С оглед на това финансовата корекция се определя върху размера на предоставената от средствата на Европейските структурни и инвестиционни фондове финансова подкрепа, като в съответствие с етапа, на който нередността е открита, или се постановява връщане на предоставените средства в размера на наложената финансова корекция, или се намалява размера на допустимите (верифицирани) разходи по проекта. Ето защо основата, върху която следва да бъде наложена финансовата корекция по отношение на договора, не е нито неговата стойност, нито стойността на верифицираните разходи, а единствено онази част от последните, които са финансирани от средства на Европейските структурни и инвестиционни фондове. Това е така, тъй като на верификация подлежат всички разходи, независимо от източника на финансиране, съгласно чл. 71, ал. 1 ЗУСЕСИФ. Финансовата корекция обаче може да се наложи само върху тази част от тях, която е финансирана от средства на Европейските структурни и инвестиционни фондове. В ДВ, бр. 85 от 24.10.2017 г. са обнародвани изменения на ЗУСЕСИФ. В частност, изменен е чл. 1, ал. 2 от същия закон, като е посочено, че за средства от ЕСИФ се счита и предвиденото в програмите национално съфинансиране. В пар. 1, т. 8 ДР на ЗУСЕСИФ е добавена и дефиниция на "национално съфинансиране". Нормата е материалноправна, не е предвидено нейното обратно действие, което означава, че същата се прилага занапред, по арг. от чл. 14 от Закона за нормативните актове. С оглед горното и съобразно чл. 142, ал. 1 АПК, следва, че към датата на издаване на оспорения административен акт финансова корекция не е можела да бъде определена върху средствата, представляващи национално съфинансиране.

Изложеното по-горе води до извод, че решение № РД-16-47/18.01.2017 г. е издадено при спазване на материалноправните разпоредби досежно определената финансова корекция за допуснати от "Симонас Кардс" ЕООД нарушения, представляващи нередности по т. 3 от Приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията, а именно в размер на 2% по договор за изпълнение № BG16RFOP002-2.001 -0993-С01 -Su1/ 29.08.2016 г. с изпълнител "Тритон България" ООД, и в размер на 5% по договор за изпълнение № BG16RFOP002-2.001-0993-C01 -Su2/ 18.08.2016 г. с изпълнител "Нахтех Груп" ЕООД.

Същевременно административният акт противоречи на материалния закон в частта, с която на "Симонас Кардс" ЕООД е определена финансова корекция за нередност по т. 9 и т. 11 от Приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията в размер на в размер на 25% по договор за изпълнение № BG16RFOP002-2.001 -0993-С01 -Su1/ 29.08.2016 г. с изпълнител "Тритон България" ООД. Липсата на изричен диспозитив по всяка от констатираните от органа нередности, за което е определена финансова корекция, налага съдебното решение, да бъде отменено и вместо него съдът да постанови друго решение, по съществото на спора, с което да отмени решение № РД-16-47/18.01.2017 г. в частта, с която е прието, че от "Симонас Кардс" ЕООД, при провеждането на процедура за възлагане на обществена поръчка се констатират нередности по т. 9 и т. 11 от Приложението към чл. 6 от Методологията и в частта, с която на Симонас Кардс" ЕООД е определена финансова в размер над 2% по договор за изпълнение № BG16RFOP002-2.001 -0993-С01 -Su1/ 29.08.2016 г. с изпълнител "Тритон България" ООД, както и да измени акта в частта, с която като основа на финансовата корекция са определени общо допустимите разходи по засегнатите договори като определи за основа на финансовата корекция 67, 39% от допустимите разходи по същите договори, финансирани от средства на Европейските структурни и инвестиционни фондове и да отхвърли жалбата на "Симонас Кардс" ЕООД в останалата част.

По изложените съображения и на основание чл. 159, т. 4 вр. с чл. 228 АПК и чл. 221, ал. 2 във вр. с чл. 222, ал. 2 АПК, Върховният административен съд, седмо отделение