Решение № 1599 от 31.01.2020 г. на ВАС по адм. д. № 8253/2019 г.

Решение № 1599 от 31.01.2020 г. на ВАС по адм. д. № 8253/2019 г., VII о., докладчик съдията Юлиян Киров Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на Агенция "Пътна инфраструктура" срещу Решение № 2391/5.04.2019 година, постановено по административно дело № 12638/2018 година по описа на Административен съд- София- град, с което е отхвърлена жалбата против Решение № РД-02-36-1431/07.11.2018 г., издадено от Заместник- министър на регионалното развитие и благоустройство и ръководител на управляващия орган (УО) на ОП "Региони в растеж? 2014-2020 (ОПРР).

В касационната жалба са развити оплаквания за незаконосъобразност и неправилност- касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК.

Касаторът излага доводи, обосноваващи основна защитна теза, че финансовата корекция е неправомерно наложена, т. к. в проведената възлагателна процедура не са допуснати нарушения на Закона за обществените поръчки (отм.);.

Твърди се, че съдът е достигнал до неправилен извод за допуснати нарушения на ЗОП (отм.); , тъй като при провеждане на процесната обществена поръчка възложителят не е поставил ограничителни изисквания към кандидатите.

Поддържа, че предвидените в документацията минимални изисквания към ключовия персонал са съобразени с естеството на обществената поръчка, нейната техническа сложност и мащаби.

Намира за неправилен изводът на съда за допуснато нарушение по чл. 28, ал. 2 и чл. 28а, ал. 3, т. 1, 2 и 3 ЗОП (отм.);. Акцентира, че методиката за оценка следва да се анализира относно нейната законосъобразност и яснота на определените дефиниции в цялост, а не съобразно използваните термини, извадено от контекста на разписаните указания.

Обосновава твърдение, че не са допуснати сочените в акта, възприети и от съда, нарушения на възлагателната процедура, квалифицирани като нередности по т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ (Наредбата/ Наредбата за посочване на нередности).

Претендира отмяна на обжалваното съдебно решение и връщане на делото за ново разглеждане от друг състав на административния съд или решаване на спора по същество с отмяна на оспорения индивидуален административен акт. Претендира се присъждане на юрисконсултско възнаграждение.

Ответникът– Зам. -министърът на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на УО на ОПРР, в писмен отговор и в о. с. з., чрез процесуален представител, оспорва подадената касационна жалба. С отричащи основателността й доводи, моли обжалваният съдебен акт да се остави в сила. Претендира юрисконсултско възнаграждение.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд (ВАС), състав на седмо отделение, като се запозна със събраните по делото доказателства, съобрази доводите и възраженията на страните и обсъди наведените касационни основания и тези по чл. 218, ал. 2 от АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното:

По допустимостта на касационната жалба:

Касационната жалба е подадена от надлежна страна, за която съдебният акт в обжалваната част е неблагоприятен, при спазване на срока по чл. 211, ал. 1 от АПК и срещу решение, което подлежи на обжалване, поради което е процесуално допустима.

По съществото на касационната жалба:

Предмет на оспорване пред административния съд е Решение № РД-02-36-1431/07.11.2018 г., издадено от Заместник- министър на регионалното развитие и благоустройство и ръководител на управляващия орган на ОП "Региони в растеж" 2014-2020 /ОПРР/, с което е определена финансова корекция в размер на 5% от допустимите разходи по посочения в атакувания административен акт договор, на стойност 126 000 лв. без ДДС по договор № РД-36-16 от 29.09.2017 г.

Финансовата корекция е определена въз основа на констатации за допуснати нарушения при провеждане на открита процедура по възлагане на обществена поръчка с предмет: "Осъществяване на консултантска услуга при строителството на 15 /петнадесет/ обекта – Етап I на ОП "Региони в растеж" 2014- 2020 по Обособена позиция № 13: Л. 2 "Път II- 44 Драгановци- Габрово от км. 14+ 600 до км. 23+ 978. 36 и от 25+ 731 до км. 28+972. 75, с обща дължина 12, 620 км., Област Габрово", в размер на 5% от допустимите разходи по посочения в атакувания административен акт договор, на стойност 126 000 лв. без ДДС.

В административния акт има констатации за допуснати три нарушения:

Първите две нарушения са допуснати чрез поставяне на ограничителни условия, които необосновано ограничават участието на лица в обществената поръчка, а именно:

1. В обявлението за обществената поръчка възложителят е поставил условие участниците да разполагат с "инженер по материалите" – 1 бр. с професионална област: строителен инженер, инженер-геолог или инженер химик или аналогична специалност, ако образованието е придобито в държава, където няма подобни специалности.

Според административния орган условието е ограничително, поради противоречие на чл. 25, ал. 5 от ЗОП, вр. чл. 2, ал. 1, т. 2 (отм.);. Изискване за професионална квалификация необосновано ограничава участието в процедурата на лица, които притежават документ за курс или друг вид документ, даващи възможност за изпълнение функциите на контрол на качеството и приемане на строителните работи, но имащи друга професионална квалификация, свързана със строителството.

1. В обявлението за обществената поръчка възложителят е поставил условие участниците да разполагат с "Координатор по безопасност и здраве" (КБЗ) - 1 бр. с професионална квалификация "строителен инженер" или "строителен техник". Според административният орган условието е ограничително, поради противоречие на чл. 25, ал. 5 от ЗОП, вр. чл. 2, ал. 1, т. 2 (отм.);.

Изискването за професионална квалификация "строителен инженер" или "строителен техник" необосновано ограничава участието в процедурата на лица, които притежават документ за завършен курс или друг вид документ, който дава възможност за изпълнение на функциите на координатор по безопасност и здраве, но имат друга професионална квалификация, свързана със строителството.

Третото нарушение съставлява незаконосъобразна методика за оценка на офертите. Според административният орган избраният от бенефициера критерий за възлагане по показател "Вътрешен баланс на единичните цени" противоречи на чл. 28а, ал. 4 от ЗОП (отм.);. Разходите, които се вземат предвид при оценяването по разглеждания показател са: възнаграждения на екипа, разходи за командировки/ квартирни разходи, транспортни разходи, разходи за геодезическо заснемане, разходи за издаване на технически паспорт и печалба. Изброените компоненти на оферираната обща цена по договора не са свързани пряко с предмета на поръчката. Стойността на горните разходи са част от начина на формиране на цената за изпълнение на поръчката, но нямат връзка с изпълнението на услугата и не обосновават по-качественото й изпълнение. Заключението е, че използваните показатели за оценка не допринасят за оценяване на качеството на изпълнение на поръчката и не способстват за избор на най- добрата оферта в съотношение цена-качество.

Горните три нарушения са квалифицирани като нередност по т. 9 "Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие" от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ (Наредбата за посочване на нередности). Административният орган е определил финансова корекция в размер на законоустановения минимум от 5 % върху допустимите разходи по засегнатия от нарушенията договор за възлагане на обществена поръчка.

От правна страна съдът е приел, че констатациите за нарушенията, тяхната правна квалификация, размерът на процентния показател и на основата на финансовата корекция съответстват на материалния закон, поради което административният акт е законосъобразен. По изложените съображения е отхвърлил жалбата в тази част.

Решението е валидно, допустимо и правилно.

Неоснователно е оплакването, че съдът е приложил неправилно чл. 25, ал. 5 от ЗОП (отм.); , като е отхвърлил жалбата срещу акта за финансова корекция в частта му по т. 1 и 2.

По аналогични случаи е формирана трайна съдебна практика, че поставените изисквания към посочените длъжности са ограничителни, тъй като липсват нормативни изисквания за ограничения на образованието и професионалната квалификация за заемането им (в този смисъл Решение № 14064 от 16.11.2018 г. на ВАС по адм. дело № 6945/2018 г., VII о.; Решение № 201 от 8.01.2019 г. на ВАС по адм. дело № 8574/2018 г., VII о.; Решение № 4335 от 25.03.2019 г. на ВАС по адм. дело № 9005/2018 г., VII о.).

По отношение на първата позиция "инженер по материалите" липсват нормативни изисквания за образование и професионална квалификация.

Съгласно чл. 15, ал. 1, т. 4, б. "б" от Закона за камарата на строителите (ЗКС) в Централния професионален регистър на строителя се вписват строители, които отговарят на посочените изисквания, между които и да разполагат с необходимия персонал, нает по трудов договор, за контрол върху качеството на изпълнение на строителството, за съответствие на влаганите в строежите строителни продукти със съществените изисквания за безопасност. Съгласно т. 5 и т. 6 на същата разпоредба, наетият технически персонал трябва да притежава необходимата правоспособност, а наетите работници да притежават необходимата професионална квалификация за изпълнение на извършваните строителни дейности. За лицата, които имат право да осъществяват контрол на строителството и за съответствие на влаганите в строежите строителни продукти със съществените изисквания за безопасност, не съществува нормативно ограничение за образование и професионална квалификация като поставеното от възложителя.

По отношение на втората позиция – "инспектор/ координатор по безопасност и здраве" също липсват нормативни изисквания за образование и професионална квалификация. След анализ на разпоредбите на чл. 15, ал. 1, т. 4, б. "в" от ЗКС, чл. 24 от Закона за здравословни и безопасни условия на труд (ЗЗБУТ) и Наредба № 3 от 27.07.1998 г. касационната инстанция приема, че за лицето, което заема позицията "координатор по безопасност и здраве", липсва изрично нормативно изискване за образование и конкретна квалификация.

Поставеното от възложителя изискване за конкретна професионална квалификация- "строителен инженер" или "строителен техник" необосновано ограничава участието в процедурата на лица, които притежават документ за завършен курс или друг вид документ, който дава възможност за изпълнение на функциите на "длъжностно лице по безопасност и здраве" (в случая - "Координатор по безопасност и здраве"), но имат друга професионална квалификация или средно образование, свързано със строителството.

Следователно поставеното изискване за конкретен вид образование и професионална квалификация за процесните позиции ограничава възможността за участие на потенциални изпълнители. Правилен е изводът на съда, че бенефициерът е допуснал нарушение на чл. 25, ал. 2 от ЗОП (отм.);.

На следващо място, описаните в т. 1 и 2 от акта нарушения на ЗОП (отм.); правилно са квалифицирани като нередност по т. 9 "Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие" от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. Правилно е определен и размерът на процентния показател - в законоустановения минимум от 5 %.

Осъщественият върху процедурата по възлагане на обществената поръчка предварителен контрол от Агенцията за обществените поръчки не изключва правомощието на УО за последваща проверка и определяне на финансова корекция. Установяване на нередност във връзка с възлагане на поръчката е възможно във всеки един етап от развитието на правоотношението по ЗОП, включително във фазата на приключило изпълнение на обществената поръчка.

Правилно е и решението в частта, за третото нарушение, констатирано в адм. акт по т. 3, което съставлява "незаконосъобразна методика за оценка на офертите".

Съгласно чл. 28а, ал. 1 от ЗОП (отм.); , когато критерият за оценка е икономически най-изгодната оферта чрез избраните показатели и тяхната относителна тежест в комплексната оценка трябва да се осигури определяне на офертата, която предлага най- добро съотношение качество- цена.

С показателите за оценка се оценяват самостоятелно характеристиките на предмета на обществената поръчка по отношение на качество, цена, технически предимства, естетически и функционални характеристики, характеристики, свързани с опазване на околната среда, текущи разходи, рентабилност, сервизно обслужване и техническа помощ, дата на доставка и период на доставка или срок на изпълнение и други; при възлагане на поръчки по чл. 3, ал. 2 може да се включат и показатели като разходи по време на жизнения цикъл на продукта, сигурност на доставката, оперативна съвместимост, работни характеристики и други.

За обществени поръчки за строителство с показателите за оценка може да се оценяват характеристики, свързани с качеството или техническите показатели на влагани строителни продукти, на строителни и монтажни работи или на строежа, или качеството на предлаганите технологии и/или организация на изпълнение на строежа, или на отделни строителни и монтажни работи. Съгласно ал. 4 не се допуска включването на показатели за оценка, които не са пряко свързани с предмета на поръчката, както и показатели, които отчитат времето за извършване на плащанията в полза на изпълнителя (отложено или разсрочено плащане).

В случая избраният от възложителя критерий за оценка е "икономически най- изгодната оферта". В методиката за оценка е предвидено, че критерият "икономически най- изгодната оферта" включва следните показатели и тежести в комплексната оценка на офертите: Показател 1 "предложена цена" с относителна тежест 60, т. и Показател 2 "Вътрешен баланс на единичните цени" с относителна тежест 40, т.

Видно от приложение 6. 1. Обобщената стойностна сметка – разходи строителен надзор, възложителят оценява начина на формиране на общата цена за изпълнение на договора на база на единичните цени на компонентите, определящи общата стойност като: възнаграждения на екипа, разходи за командировки/ квартирни разходи, транспортни разходи, разходи за геодезическо заснемане, разходи за издаване на технически паспорт и печалба. Ръководителят на УО на ОПРР правилно е приел, че показателят – 1. "Вътрешен баланс на единичните цени" е в противоречие с чл. 28а, ал. 4 от ЗОП (отм.); , тъй като не е пряко свързан с предмета на обществената поръчка.

След като за критерий за оценка е избран "икономически най- изгодната оферта", което означава да се подбере най- добрата оферта според съотношението цена - качество и след като единият от показателите е именно предложената цена, то начинът на формиране на тази цена не би могъл да бъде част от съдържанието и на втория показател, тъй като не допринася по никакъв начин, нито за преценката относно най- доброто съотношение между цена и качество, нито за обосновка на по- качествено изпълнение на поръчката.

Изводът на ръководителя на УО на ОПРР, че показателят "Вътрешен баланс на единичните цени" не е пряко свързан с предмета на поръчката и че по този начин е нарушен чл. 28а, ал. 4 от ЗОП (отм.); , е обоснован и правилен, поради което правилно административният орган е приел, че е налице нередност от категорията на т. 9 от Раздел І от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности.

Административният орган правилно е определил финансова корекция в размер на законоустановения минимум от 5 %. Предвид правилото, установено в чл. 72, ал. 4 от ЗУСЕСИФ, ръководителят на УО е определил една корекция за трите констатирани нарушения в размер на 5 %.

Правилно е определена и основата, върху която се изчислява финансовата корекция. В случая органът е определил финансовата корекция върху стойността на допустимите разходи по засегнатия от нарушенията договор за възлагане на обществена поръчка. От приложения по делото договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ е видно, че проектът се финансира със средства на Европейския фонд за регионално развитие (85 %) и национално финансиране (15 %), но тъй като оспореният акт е издаден след допълнението в чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕСИФ (ДВ, бр. 85 от 2017 г.), според което за средства от ЕСИФ се счита и предвиденото в програмите национално съфинансиране, следва, че размерът на основата за определяне на корекцията съответства на материалния закон в приложимата редакция.

Изчислената по този начин финансова корекция е законосъобразна. Ето защо, като е отхвърлил жалбата срещу решение № РД-02-36-1431/07.11.2018 г. на ръководителя на УО, първоинстанционният съд е постановил правилно решение и същото следва да се остави в сила.

С оглед изхода на спора и своевременно направеното от процесуалния представител на ответника искане за разноски, на основание чл. 143, ал. 3 АПК, такива следва да се присъдят на МРРБ в размер на 100 лв., определени по реда на основание чл. 78, ал. 8 ГПК, вр. чл. 37 от Закона за правната помощ и чл. 25, ал. 1 от Наредбата за заплащане на правната помощ.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, пр. 1-во АПК, Върховният административен съд, седмо отделение