Решение № 9689 от 24.06.2019 г. на ВАС по адм. д. № 3711/2019 г.

Решение № 9689 от 24.06.2019 г. на ВАС по адм. д. № 3711/2019 г., IV о., докладчик съдията Добринка Андреева Производството е по реда на чл. 208 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от АПК във връзка с чл. 216, ал. 5 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по две касационни жалби, съответно на директора на Общинско предприятие "Организация и контрол на транспорта" на община Пловдив, подадена чрез процесуалния представител юрк. Н. Барганова и на ДЗЗД "МСГЧ Воден проект - Пловдив 2018" - дружество по ЗЗД, представлявано от управителя Р. Хорев, с участници: "Микс инженер консулт Пловдив" ООД, "Гарнетс БГ" ООД, "Гарнетс консултинг" АД, "ЧВМ Консулт" ЕООД и "Стройнорм" ЕООД, подадена чрез процесуалния представител адв. Н. Пенев", двете - против решение № 255 от 21.02.2019 г., постановено по преписка № КЗК- 63/2019 г. на Комисия за защита на конкуренцията /КЗК/, с което, по жалба на "Хеброс вода" ДЗЗД, със седалище Пловдив, е отменено решение № 18 РОП32(16)/06.12.2018 г. на директора на ОП "ОКТ" община Пловдив за класиране на участниците и избор на изпълнител в процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: Определяне на изпълнител за консултантска услуга във връзка с реализация на проект "Интегриран проект за водите на град Пловдив - Етап 1" в частта по обособена позиция № 2, и процедурата е върната на възложителя за прекратяване на процедурата при спазване на указанията, дадени в мотивите на решението. В двете касационни жалби са релевирани идентични доводи, че решението на КЗК е неправилно, като постановено в нарушение на материалния закон и при съществено нарушение на процедурни правила - отменителни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 от АПК, приложим на основание чл. 216, ал. 6 от ЗОП с основни твърдения, че в нарушение на чл. 199, ал. 2 ЗОП, КЗК неправилно приела "и толерирала" представената на чешки език референция на "Гарнетс Консултинг" АД, издадена от "ВиК Наход" АД без официален превод на български език. На второ място твърдят, че органът по преразглеждане допуснал нарушения на материалния закон, като неправилно приел, че възложителят е допуснал твърдяните от оспорващото дружество нарушения досежно обстоятелството дали участникът, избран за изпълнител, е доказал съответствие с изискването за реализирана дейност по оценка на съответствието на инвестиционните проекти, като неправилно приел, че ДЗЗД "МСГЧ Воден проект - Пловдив 2018" е декларирало дейност, изпълнена от единия от участниците в обединението, за който не било доказано какъв процент от тази дейност действително е осъществил/защото "Пловдивинвест 99" ДЗЗД е изпълнител по процесната дейност, но не се установява какво е реалното участие на "Стройнорм" ЕООД в реализацията й/респ. дали това обединение е доказало изпълнение на поне една дейност за оценка на съответствието на инвестиционните проекти, съответно отговаря ли на заложените критерии за допустимост, като "на практика игнорирал капацитета на "Стройнорм" ЕООД". Досежно последния довод вторият касатор обосновава и съображение, че КЗК не е съобразила споразумение от 21.11.2013 г. и доклад за оценка на съответствието на инвестиционните проекти по чл. 142, ал. 6 от ЗУТ, както и че не е осъществила непредубеден анализ на фактите по спора. Затова касаторите намират, че КЗК неправилно приела оспорения административен акт за класиране за незаконосъобразен, освен в частта за отстраняването на оспорващото дружество. С оглед горните твърдения формират извод за незаконосъобразност на решението на КЗК и молят за неговата отмяна в оспорената част. Вторият касатор претендира присъждане на разноски. В откритото съдебно заседание на ВАС касаторите, чрез процесуалните си представители, първият и лично, както и в писмени защити, поддържат своята жалба и намират другата за основателна. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията не изпраща представител и не изразява становища по подадените касационни жалби. Ответните страни - "Хеброс вода" ДЗЗД с участници в обединението "Контрол - инвест" ЕООД и "Рутекс" ООД, в писмен отговор и чрез процесуалния си представител адв. Андреев, оспорват касационните жалби и претендират разноски за настоящата инстанция. Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационните жалби. Преценява като неоснователни твърденията на касаторите за необоснованост и незаконосъобразност на решението на КЗК, с оглед цялостната преценка на откритата процедура, представените документи и мотивите, изложени от помощния орган. Счита установеното нарушение за засягащо принципите на провеждане на обществените поръчки и пряко нарушаващо принципа на равнопоставеност и свободна конкуренция по смисъла на чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП. Преценява процесното решение на КЗК за незасегнато от пороци по смисъла на чл. 216, ал. 6 ЗОП вр. с чл. 209, т. 3 АПК и предлага то да бъде оставено в сила. Касационните жалби са подадени от надлежни страни в преклузивния срок по чл. 216, ал. 1 ЗОП, поради са процесуално допустими. Разгледани по същество, са неоснователни. Производството пред КЗК е по реда на глава двадесет и седма - чл. 196 и следващите от ЗОП. Образувано е по жалба на "Хеброс вода" ДЗЗД, против решение 18 РОП32(16)/06.12.2018 г. на директора на ОП "ОКТ" община Пловдив, в качеството му на възложител, за класиране на участниците и избор на изпълнител в процедура за възлагане на обществена поръчка с посочения по-горе предмет, в частта по обособена позиция № 2, а оспорващият е отстранен от процедурата. В нея дружеството-жалбоподател твърдяло, че административният акт, с който е завършила обществената поръчка е незаконосъобразен поради допуснати множество нарушения на ЗОП, основно - касаещи твърдението му за неправилно отстраняване. В относимата за настоящото производство част посочило, че възложителят е действал незаконосъобразно и в разрез с нормите на ЗОП, тъй като класираният на първо място участник ДЗЗД "МСГЧ Воден проект - Пловдив 2018" по обособена позиция 2 не покрил изискванията по процедурата, защото декларираният в ЕЕДОП от единия участник в обединението - "Гарнетс Консултинг" АД, договор за "Осъществяване на строителен надзор и инвеститорски контрол на проект "Наход и Хронов - реконструкция на Пречиствателна станция за отпадни води Наход", не е изпълнен в периода 02/2013 - 04/2016 г., че за този обект нямало изпълнение на дейността по оценка на съответствието на инвестиционните проекти и че представената референция на "Гарнетс Консултинг" АД, издадена от "ВиК Наход" АД на чешки език /с официален превод на български/ е с невярно съдържание, тъй като срокът за изпълнение на обекта е друг, видно от приложената от него референция за обект: "Наход и Хронов - реконструкция на Пречиствателна станция за отпадни води Наход" с посочен друг период на изпълнение на този обект -от 02.2011 г. до 04.2013 г. Твърдяло и още, че приетата от комисията на възложителя за сходен обект, изпълнен през последните три години, услуга "Изготвяне на комплексен доклад за оценка на съответствието на работен проект за обект: "Пречиствателна станция за отпадни води (ПСОВ) - Асеновград", изпълнена от "Пловдивинвест 99" ДЗЗД, в което участва "Стройнорм" ЕООД, участник в "МСГЧ Воден Проект - Пловдив 2018" ДЗЗД, включва единствено оценка на съответствието на работен проект, но не и упражняването на строителен надзор и че няма данни за това "Стройнорм" ЕООД ли е извършил оценката на съответствието самостоятелно, или това е станало съвместно с другите участници в обединението, респ. какъв процент от тази дейност е изпълнена от него, но въпреки това комисията не само го допуснала до оценяване, а и го класирала на първо място. От писмените доказателства в приложената административна преписка КЗК приела за установено, че процедурата за възлагане на процесната обществена поръчка е открита с Решение № 18 РОП32 от 2.04.2018 г. на възложителя/в решението- технически грешно посочено като Решение № 99 от 17.08.2015 г. и с друг предмет/. С решението за откриване на процедурата са одобрени обявлението и документацията за участие в процедурата, с оповестен критерий за оценяване на офертите по чл. 70, ал. 2, т. 3 от ЗОП. Във връзка с възраженията на жалбоподателя за допуснати нарушения при провеждане на възлагателната процедура КЗК установила, че надлежно назначената със заповед на възложителя, на основание чл. 103, ал. 1 от ЗОП комисия за разглеждане, оценка и класиране на офертите на участниците, обективирала работата си в четири протокола. По отношение на спорното обстоятелство установила, че видно от първия/л. 142 от папка приложение 1/, по реда на чл. 54, ал. 9 от ППЗОП комисията поискала от ДЗЗД "МСГЧ Воден Проект - Пловдив 2018" да представи допълнително документи, с оглед констатирано несъответствие, изразяващо се в невъзможност да установи каква част от услугата е изпълнило именно "Стройнорм" ЕООД. Във втория/л. 261 от папка приложение 1 преценила, че са налице основания за отстраняването на "Хеброс вода" ДЗЗД по чл. 107, т. 2 от ЗОП /в тази част решението на КЗК, като необжалвано - е влязло в сила/и счела установената за ДЗЗД "МСГЧ Воден Проект - Пловдив 2018" нередовност за отстранена, т. е. че участникът е доказал изпълнението на едно от изискванията по критериите за подбор, с третия протокол /л. 312 от папка приложение 1 комисията разгледала и оценила техническите предложения на единствения допуснат до този етап участник- ДЗЗД "МСГЧ Воден Проект - Пловдив 2018", а в четвъртия протокол комисията отворила ценовото предложение, извършила оценка и го класирала на първо място по процесната обособена позиция. Възложителят възприел предложението на помощната комисия и издал оспорения акт. При така установените данни и след като извършила преглед на представените по преписката доказателства, с оглед възраженията в жалбата, и като съобразила посочените по-горе условия на възложителя и офертата на ДЗЗД "МСГЧ Воден Проект - Пловдив 2018", КЗК приела, че са осъществени двете твърдяни в жалбата нарушения на материалноправни норми, предмет на настоящия спор както следва: КЗК преценила жалбата за основателна в частта по декларирания от ДЗЗД "МСГЧ Воден Проект - Пловдив 2018" договор за "Осъществяване на строителен надзор и инвеститорски контрол на проект "Наход и Хронов - реконструкция на Пречиствателна станция за отпадни води Наход", предвид установеното, че тази дейност е свързана с осъществяване на строителен надзор и изпълнител на този надзор е "Гарнетс Консултинг" АД- съдружник в обединението, като в представения протокол за предаване и приемане на завършена цялост от предмета на поръчката Реконструкция на ПСОВ Наход, е отбелязана дата на приключване на работите върху цялостната част от предмета на поръчката 25.04.2016 г., която дата фигурира и в приложената референция, издадена от "ВиК Наход" АД на "Гарнетс Консултинг" АД. Съобразила посочената в представените документи дата на приемане на обекта от възложителя и я съпоставила с приложената към жалбата референция на чешки език, издадена от "ВиК Наход" АД на "Гарнетс Консултинг" АД, с напълно идентична информация на тази, представена с допълнителните документи от участника, избран за изпълнител, като отчела, че единствената разлика в тях е посоченият период на изпълнение на същия обект, но в представената от жалбоподателя датите са 02.2011 г. - 04.2013 г., а в приложената от ДЗЗД "МСГЧ Воден проект - Пловдив 2018" те са 02/2013 - 04/2016 г. С оглед констатираното разминаване/различие/ в срока на изпълнение на дейностите за един и същ обект и от едно и също дружество, приела за възникнало основателно съмнение относно достоверността на информацията в документа, приложен като доказателство за осъществена дейност по строителен надзор от страна на участника, избран за изпълнител, с оглед на което счела, че процедурата е следвало да бъде върната на помощния орган на възложителя за прилагане разпоредбата на чл. 58, ал. 13 от ППЗОП, с цел установяване съответствието на участника, избран за изпълнител с този критерий за подбор, т. е. дали е реализирана декларираната дейност в референтния три годишен период/ течащ от момента на подаване на офертата назад/, посочен в документацията. На второ място органът по преразглеждане счел за основателни и твърденията в сезиращата го жалба в частта, касаеща дейността за обект ПСОВ -Асеновград, декларирана от ДЗЗД "МСГЧ Воден проект - Пловдив 2018" и конкретно от един от съдружниците му "Стройнорм" ЕООД. Обсъдил приложеното към допълнителните документи споразумение за създаване на обединение "Пловдивинвест 99" ДЗЗД, със съдружници "Научно-технически съюз по строителство - Консултинженеринг" ЕООД, "Пловдивинвест" АД, "Стройнорм" ЕООД и "Бул Строй Контрол Инженеринг " АД и съобразил, че от разпределението на дейностите в обединението е ясно, че трима от съдружниците, включително "Стройнорм" ЕООД, ще отговарят за изготвянето на Доклад за оценка на съответствието на инвестиционните проекти, но в представеното от ДЗЗД "МСГЧ Воден проект - Пловдив 2018" разрешение за строеж на ПСОВ Асеновград е посочено, че "Пловдивинвест 99" ДЗЗД е изготвило комплексен доклад за оценка на съответствието. С оглед на това счел, че комисията на възложителя незаконосъобразно приела, че избраният за изпълнител участник е доказал съответствие с поставеното изискване за реализирана дейност по оценка на съответствието на инвестиционните проекти и че е невъзможно да се установи каква част от услугата е изпълнило именно "Стройнорм" ЕООД -дори с допълнително представените документи по реда на чл. 54, ал. 9 от ППЗОП, т. е. нередовността не е била отстранена, както неправилно приела помощната комисия. Така обосновал решаващ извод, че въпреки предоставената за това възможност, класираният на първо място участник не е доказал изпълнението на едно от изискванията по процедурата, представляващо част от критериите за подбор. И тъй като разпоредбата на чл. 54, ал. 8 от ППЗОП може да бъде приложена само веднъж относно конкретно установено несъответствие, с оглед констатираното от КЗК несъответствие/ представляващо недоказан опит по една от двете предвидени от възложителя дейности, удостоверяващ и техническите възможности на участника за изпълнение на предмета на настоящата обществена поръчка/, то приела, че ДЗЗД "МСГЧ Воден проект - Пловдив 2018" е следвало да бъде отстранено от участие на основание чл. 107, т. 1 от ЗОП, а не избрано за изпълнител. Тъй като предложението на помощната комисия е възприето от възложителя, а то е опорочено от тези две съществени нарушения, КЗК извела извод, че е налице основание за отмяна на крайното решение на възложителя в относимата за настоящия случай част. С оглед констатираното несъответствие с установените изисквания на възложителя КЗК обосновала решаващ извод, че този участник е следвало да бъде отстранен, респ. че обжалваното решение на възложителя е незаконосъобразно и следва да бъде отменено, а преписката да бъде върната на възложителя за отстраняване на участника "ДЗЗД "МСГЧ Воден проект - Пловдив 2018" и прекратяване на процедурата на основание чл. 110, ал. 1, т. 2 от ЗОП, с оглед извода й за законосъобразното отстраняване и на оспорващото дружество. На това основание и с оглед установените нарушения, КЗК преценила жалбата за основателна, отменила решението на възложителя в оспорената част и върнала процедурата по процесната обществена поръчка на възложителя за прекратяване съобразно мотивите на решението. Въз основа на установените фактически обстоятелства ВАС намира, че правилно КЗК е формирала извод за незаконосъобразност на оспореното решение на възложителя на посочените две основания. Решението на КЗК в обжалваните части е постановено в съответствие с чл. 215, ал. 2 от ЗОП, от компетентен орган, при спазване на установената форма и производствените правила и при съобразяване с материалноправните разпоредби, поради което следва да се остави в сила. Най-напред следва да се посочи, че са неоснователни възраженията на двамата касатори за това, че КЗК не е следвало да отчете представената на чешки език референция на "Гарнетс Консултинг" АД, издадена от "ВиК Наход" АД, тъй като за констатиране на несъответствия в цифри, при напълно идентичен текст/л. л. 1038, 1040, съответно л. л. 1025 и 1020 в жълта папка на приложение 1. 1. /, не е необходим превод Известно е, че не всяко, а само същественото нарушение на производствените правила представлява основание за отмяна на акта, а съществено е само това нарушение, което е повлияло или е могло да повлияе върху съдържанието на акта, т. е. такова нарушение, недопускането на което е могло да доведе до друго разрешение на поставения пред административния орган въпрос. В случая тези признаци не са налице и доводите в тази насока са неоснователни. Поради това и възражението за осъществено нарушение по чл. 199, ал. 2 от ЗОП, е неоснователно. Също като неоснователно настоящият състав на ВАС намира и възражението, че органът по преразглеждане допуснал нарушения на материалния закон, като неправилно приел, че възложителят е допуснал нарушения при установяване на обстоятелството дали участникът, избран за изпълнител, е доказал съответствие с изискването за реализирана дейност по оценка на съответствието на инвестиционните проекти, т. е. неправилно приела, че не се установява какво е участието на "Стройнорм" ЕООД в реализацията й и дали това обединение отговаря на критериите за допустимост, освен че не съобразила споразумение от 21.11.2013 г. и доклад за оценка на съответствието на инвестиционните проекти по чл. 142, ал. 6 от ЗУТ, респ. че не е налице основание за неговото отстраняване от участие в процедурата, а оттам и че възложителят е издал незаконосъобразно решение. Този извод следва от текста на общите условия/л. 9 / и техническата спецификация /л. 38/, съпоставени с данните конкретно за дейността за обект ПСОВ -Асеновград, декларирана от ДЗЗД "МСГЧ Воден проект - Пловдив 2018" и от съдружника "Стройнорм" ЕООД, като доказателство за изпълнение на изискването за реализирана оценка на съответствието на инвестиционните проекти. Този обект касае само изготвяне на комплексен доклад за оценка на съответствието на работен проект за обект: ПСОВ – Асеновград и дейността е осъществена в рамките на предвидения от възложителя период, с оглед датата на окончателния доклад- 12.06.2017 г. Но представените по процедурата доказателства обосновават извод за законосъобразна преценка на КЗК, че при изпълнението на тази дейност "Стройнорм" ЕООД е участвало в обединение, като с оглед допълнително представеното споразумение за създаване на обединение "Пловдивинвест 99" ДЗЗД, разпределението на дейностите в обединението сочи, че трима от съдружниците, включително "Стройнорм" ЕООД, ще отговарят за изготвянето на доклад за оценка на съответствието на инвестиционните проекти, без да е посочено какво е реалното участие на този съдружник в реализацията му. Обоснован е изводът на КЗК, че при това положение е останал неизяснен въпросът дали обединението е доказало изпълнение на поне една дейност за оценка на съответствието на инвестиционните проекти, т. е. дали отговаря на заложените критерии за допустимост. Оттук следва и вторият извод, а именно, че при положение, че комисията на възложителя веднъж е констатирала несъответствие /изразяващо се в невъзможност да е установи каква част от услугата е изпълнило именно "Стройнорм" ЕООД/ и тъй като и с допълнително представените - реда на чл. 54, ал. 9 от ППЗОП документи установената нередовност действително не е била отстранена, а разпоредбата на чл. 54, ал. 8 от ППЗОП може да бъде приложена само веднъж относно конкретно установено несъответствие, то законосъобразно КЗК е счела за недоказан опитът по дейност, касаеща техническите възможности на участника ДЗЗД "МСГЧ Воден проект - Пловдив 2018", представляващ основание за отстраняване и на този участник по чл. 107, т. 1 от ЗОП. Възражението на първия касационен жалбоподател за противното не държи сметка за императивния характер на разпоредбата на чл. 101, ал. 5 от ЗОП, че изискванията са задължителни както участниците във възлагателната процедура, така и за самия възложител и неговият помощен орган е следвало да ги спази. С оглед изложеното в оспореното решение на КЗК досежно горните обстоятелства доводът на първия касатор, че КЗК "на практика игнорирала капацитета на "Стройнорм" ЕООД", ВАС намира за несъстоятелен. Като такъв преценява и този на втория касатор -че КЗК не е съобразила споразумение от 21.11.2013 г. и доклад за оценка на съответствието на инвестиционните проекти по чл. 142, ал. 6 от ЗУТ и че не е осъществила непредубеден анализ на фактите. На това основание възраженията на двамата касатори за незаконосъобразност на решението на КЗК не намират опора в доказателствата по делото и закона. Т. е. по отношение на решението на възложителя е налице отменителното основание нарушение на материалния закон. С оглед горното настоящият съдебен състав преценява като неоснователни всички възражения на двамата касатори за допуснато нарушение на материалния и процесуалния закон при постановяване на обжалваното пред ВАС решение. По изложените съображения настоящият съдебен състав намира за законосъобразни и обосновани правните изводи на КЗК в тази част на решението - като изведени въз основа на обективно установени фактически обстоятелства. В обжалваното решение на КЗК не са допуснати нарушения, които да обуславят неговата отмяна, поради което двете касационни жалби против постановеното решение, като неоснователни в посочената по-горе част, следва да бъдат отхвърлени. При този изход на спора и с оглед чл. 143, ал. 4 от АПК, вр. с чл. 228 АПК, вр. с чл. 216, ал. 6 ЗОП, направеното искане от втория касатор за разноски пред КЗК и по делото е неоснователно и следва да бъде оставено без уважение. С оглед чл. 143, ал. 3 от АПК, вр. с чл. 228 АПК, вр. с чл. 216, ал. 6 ЗОП, релевираното от процесуалния представител на ответните страни - " Хеброс вода" ДЗЗД с участници в обединението "Контрол - инвест" ЕООД и "Рутекс" ООД искане за разноски пред ВАС е своевременно и доказано за сумата от 600 лв., съобразно данните от адв. пълномощни, приложени на л. 132 и л. 133 от делото. Съдът съобрази възражението по чл. 78, ал. 5 ГПК, вр. с чл. 144 АПК, но с оглед действителната фактическа и правна сложност на делото, го намира за неоснователно и като такова че следва бъде оставено без уважение. Поради това касаторите следва да бъдат осъдени да им заплатят разноски в пълния поискан, а не в редуциран размер Водим от горното и на основание чл. 216, ал. 5 ЗОП, от ЗОП, Върховният административен съд, Четвърто отделение,