Решение № 3109 от 9.03.2009 г. на ВАС по адм. д. № 11909/2008 г.

Решение № 3109 от 9.03.2009 г. на ВАС по адм. д. № 11909/2008 г., I о., докладчик съдията Емилия Миткова Производството е по реда на чл. 208 и сл. от АПК. Образувано е по касационна жалба на "Метро Кеш енд Кери България" ЕООД със седалище гр. София, чрез пълномощниците си юрк. К. Кискинов и адв. А. Драгинов срещу решението № 25/30.06.2008 г., постановено по адм. д. № 207/2008 г. на Административен съд гр. Русе, с което е отхвърлена жалбата на "Метро Кеш енд Кери България" ЕООД, против Акт за прихващане или възстановяване № АПВ 171/30.10.2007 г. на Началника на сектор "УОСМДТ" при Община-Русе, в частта, в която е прихваната сумата от 43 910, 25 лв. ТБО за 2007 г. и лихва в размер на 1 887, 83 лв., потвърдено с Решение № АПВ 171/20.12.2007 г. на кмета на Община-Русе. В жалбата се излагат доводи за неправилност на обжалваното решение като постановено в нарушение на материалния закон, отменително основание по смисъла на чл. 209 т. 3 от АПК. Касаторът счита, че АС неправилно е тълкувал и приложил разпоредбите на чл. 62 и чл. 63 ал. 2 от ЗМДТ. Позовава се на Заповед № РД 01/4744/27.10.2006 г. и № РД 01/2630/25.09.2007 г. на кмета на община Русе и заключението на приетата СТЕ, от които се установява, че за процесната 2007 г., както и следващата 2008 г. магазин Метро Русе попада в район, в който не се предоставят услугите по сметосъбиране, сметоизвозване и обезвреждане на битови отпадъци в депа, както и поддържане на чистотата на териториите за обществено ползване. В писмени бележки пълномощника А. Драгинов поддържа доводите в жалбата. Касаторът моли да бъде отменено обжалваното решение с присъждане на юрисконсултско възнаграждение две инстанции. Ответникът по касационната жалба - Кмета на община Русе, чрез процесуалните си представители юрк. Наков и Юрк. Иванов оспорват жалбата и молят да бъде оставено в сила обжалваното решение. Представителят на Върховната административна прокуратура, излага доводи за неоснователност на жалбата. Върховният административен съд - първо отделение, като взе предвид становището на страните и извърши проверка на обжалваното решение на посочените касационни основания съгласно разпоредбата на чл. 218 ал. 1от АПК и след служебна проверка за допустимостта, валидността и съответствието на решението с материалния закон по реда на чл. 218 ал. 2 от АПК, приема касационната жалба за процесуално допустима като подадена в срока по чл. 211 от АПК, а по същество за основателна. Предмет на обжалване пред АС е бил Акт за прихващане или възстановяване № АПВ 171/30.10.2007 г. на Началника на сектор "УОСМДТ" при Община-Русе, в частта с която от подлежащата на възстановяване сума от 75 625, 37 лв. е прихваната сума за ТБО за 2007 г. в размер на 45 798, 08 лв. В частта на възстановената сумата от 29 827, 29 лв. акта не е обжалван. За да отхвърли жалбата съдът е приел, че на възстановяване подлежи сумата от 75 625, 37 лв., от които 49 127, 37 лв. недължими внесена ТБО за 2003 г., 3 813, 25 лв. недължимо внесени лихви за ТБО за 2003 г. и 22 684, 75 лв. лихви върху внесената ТБО. Тъй като жалбоподателят дължи сумата от 45 798, 08 лв., от която ТБО за 2007 г. към 1.10.07 г. 43910, 25 лв. и законната лихва за просрочие върху нея 1887, 83 лв. към 30.10.07 г., то законосъобразно АО е прихванал сумата от 45 798, 08 лв. и е възстановил остатъка от 29 827, 29 лв. За да достигне до този извод съдът е приел, че обжалваният акт е издаден от компетентен орган в производство по чл. 128 и сл. от ДОПК и е изложил подробни доводи досежно законосъобразно определената ТБО за 2007 г. Приел, че таксата определена по реда на чл. 66 от ЗМДТ е за всяка услуга поотделно - сметосъбиране и сметоизвозване; обезвреждане на битовите отпадъци в депа или други съоръжения; чистота на териториите за обществено ползване. За разлика от услугата по сметосъбиране и сметоизвозване, при която дължимостта й се предопределя от това дали тази услуга се извършва за съответния имот, за таксата за поддържане чистотата на териториите за обществено ползване е важен обществения характер на тези територии - дължимостта й се предопределя само от принадлежността на имота към територията на съответното населено място и предоставянето в населеното място на услугата по поддържане чистотата на териториите за обществено ползване. Решението е неправилно, като постановено в противоречие с материалния закон. Не се оспорва обстоятелството, че за 2003 г. на дружеството е била определена такса битови отпадъци в размер на 49 127, 37 лв. С платежни нареждания от 5.04.04 г., касаторът е внесъл сумите от 49577, 36 лв. такса за битови отпадъци за 2003 г. и 3 813, 25 лв. лихви. С решение № 1720/16.02.06 г. по адм. д. № 9234/05 г. на ВАС е отменено съобщението, с което е определена такса битови отпадъци за 2003 г. Настоящото административно производство е инициирано от касатора с искане от 19.01.07 г. за прихващане или възстановяване, адресирано до Директора на ТД "ГДО" гр. София, на недължимо платени 49577, 36 лв. такса за битови отпадъци за 2003 г. и 3 813, 25 лв. лихви, както и законната лихва върху сумата до датата на възстановяването й. В обжалвания пред първоинстанционния съд АПВ, издаден от Светлина И. Николова на длъжност-началник сектор "УОСМДТ" при община Русе на основание чл. 129 и сл. от ДОПК е прието, че следва да бъде възстановена сумата от 75 625, 37 лв., от които да бъде прихваната дължащата се сума за ТБО за 2007 г. в размер на 45 798, 08 лв. и е определена сума за възстановяване в размер на 29 827, 29 лв. С Решение № АПВ171/20.12.2007 г. на кмета на Община-Русе в качеството му на решаващ орган по чл. 152 ал. 1 е потвърден обжалвания пред него по административен ред АПВ. По повод молба от 27.07.2007 г. на К. Янева-Териториален Директор на ТД на НАП "Големи данъкоплатци и осигурители", в производство по чл. 19 от АПК, АС гр. София с определение от 24.09.2007 г., постановено по адм. д. № 3186/07 г. е определил като компетентен да се произнесе по искането на касатора Кмета на Община Русе. В мотивите си съдът е посочил, че по аналогия от разпоредбата на чл. 9б ал. 2 от ЗМДТ, след като вземанията от такси се установяват с акт на кмета на общината по реда на АПК, то той е компетентния орган който следва да се произнесе и по направеното искане за възстановяване на недължимо платената сума за ТБО за 2003 г. по реда на АПК, като акта съгласна ал. 3 на същата разпоредба може да се обжалва по реда на същия кодекс. Вместо посочения от съда процесуален ред и компетентен орган, който следва да се произнесе, обжалвания АПВ е постановен от началник сектор "УОСМДТ" при община Русе в производство по реда на чл. 128 от ДОПК, а обжалваното в настоящото производство решение е постановено по реда на чл. 156 и сл. от ДОПК, вр. чл. 4, ал. 1 от ЗМДТ. Съгласно чл. 9б. от ЗМДТ само невнесените в срок такси се събират заедно с лихвите по Закона за лихвите върху данъци, такси и други подобни държавни вземания по реда на Данъчно-осигурителния процесуален кодекс, а вземанията от такси се установяват с акт на кмета на общината по реда на Административнопроцесуалния кодекс. Съгласно чл. 128 ал. 1 от ДОПК недължимо платени или събрани суми за данъци, задължителни осигурителни вноски, наложени от органите по приходите глоби и имуществени санкции, както и суми, подлежащи на възстановяване съгласно данъчното или осигурителното законодателство от Националната агенция за приходите, се прихващат от органите по приходите за погасяване на изискуеми публични вземания, събирани от Националната агенция за приходите. Видно от цитираната законова разпоредба и останалите текстове на кодекса, уреждащи особеното производство по прихващане и възстановяване, поместени в глава ХVI от дял втори, раздел първи от ДОПК, се налага извода, че те не могат да намерят приложение в конкретния случай, в който е подадено искане за възстановяване на недължимо внесена местна такса за битови отпадъци за 2003 г., тъй като таксите не са включени в изчерпателно изброените случаи на чл. 128 ал. 1 от ДОПК (в този смисъл определение № 4902/08 г. на ВАС, I отд., по адм. д. № 19/08 г., Определение № 1285/08 г. на ВАС, I отд. постановено по адм. д. № 1264/08 г.). Редът на чл. 128 и сл. от ДОПК е приложим само относно искане за възстановяване на суми от местни данъци, които се събират по реда чл. 4 от ЗМДТ. В АПВ е посочено, че извършената проверка е установила изискуеми задължения на дружеството в размер на 45 798, 08 лв., от която ТБО за 2007 г. към 1.10.07 г. - 43910, 25 лв. и законната лихва за просрочие върху тази сума в размер на 1887, 83 лв. към 30.10.07 г. По делото няма данни, че определената ТБО за 2007 г. е надлежно съобщена на касатора, че не е обжалвана от него т. е., че е налице насрещно ликвидно по основание и размер изискуемо вземане, за да се приеме, че по реда на чл. 9б от ЗМДТ кмета на общината разполага с възможността за прихващане на тази сума с дължимата за възстановяване сума от ТБО за 2003 г. В производство по искане за възстановяване на недължимо платени суми е процесуално недопустимо да се установява по основание и размер задължение за размера на ТБО за 2007 г., за която е предвиден отделен ред за съобщаване и обжалване. С оглед на изложеното обжалваното решение като постановено в нарушение на материалния закон следва да бъде отменено и вместо него постановено ново. Тъй като съдът следи служебно за компетентността на органа издал обжалвания акт, то АПВ като издаден от орган, който не разполага с материална компетентност- началник сектор "УОСМДТ" при община Русе, следва да бъде прогласен за нищожен в частта в която от подлежащата на възстановяване сума от 75 625, 37 лв. е прихваната сума за ТБО за 2007 г. в размер на 45 798, 08 лв. В останалата част като необжалван акта е влязъл в законна сила. С оглед изричната претенция на касатора за присъждане на разноски, представляващи юрисконсултско възнаграждение, на основание чл. 161 от ДОПК, Община Русе следва да заплати сумата от 2500 лева юрисконсултско възнаграждение и 275 лева направени разноски за двете инстанции. Предвид на изложеното и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК, ВЪРХОВНИЯТ АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД, I отделение