Решение № 7162 от 2.06.2009 г. на ВАС по адм. д. № 594/2009 г.

Решение № 7162 от 2.06.2009 г. на ВАС по адм. д. № 594/2009 г., I о., докладчик съдията Мирослав Мирчев Производството е по реда на чл. 160, ал. 6 от Данъчно-осигурителния процесуален кодекс, във вр. с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на ЕТ "Джордан - Юлиян Илиев" - със седалище в гр. Омуртаг, подадена чрез управителят Ю. Илиев против Решение № 1511/13.11.2008 г. на Варненския административен съд, (ВАДмС), Първо отделение, девети състав, постановено по адм. д. № 1721 по описа за 2008 г. на този съд, с което е отхвърлена жалбата на търговеца срещу РА № 250800016/01.04.2008 г. на ТД на НАП - Търговище. С акта на ЕТ "Джордан - Юлиян Илиев" е определен данък по ЗДДС за данъчен период м. 02.07 г. в размер на 10 416,75 лв. и е начислена лихва в размер на 1 529,72 лева. В полза на Д "ОУИ" - гр. Варна при ЦУ на НАП е присъдено юрисконсултско възнаграждение в размер на 578,92 лева. В касационната жалба се сочат отменителни основания, регламентирани в чл. 209, т. 3 АПК - неправилност на съдебното решение поради нарушение на материалния закон, съществени нарушения на съдопроизводствените правила. Касаторът счита, че съдебното решение е постановено при формални мотиви, като съдът е извършил само частична проверка на установените факти и обстоятелства. Жалбоподателят бил подал коригираща декларация и начислил ДДС макар и през м. 10.2007 година. Срокът по чл. 72 от ЗДДС за упражняване на правото на данъчен кредит не е преклузивен. За несвоевременното начисляване на данъка се следвало административно наказание, още повече, че ако правото на приспадане на данъчен кредит не е възникнало, то същото не би могло да бъде и погасено по давност. Според касаторът неговото право на защита е нарушено по време на ревизионното производство, а Заповед № К 800016/29.02.2008 г. е незаконосъобразна. Касаторът твърди, че двете обсъдени от първоинстанционния съд директиви са транспонирани в действащия ЗДДС. Жалбоподателят поддържа жалбата си и е пледирал в съдебно заседание чрез адв. Игнатов за нейното уважаване, включително на основание § 18 от ПЗР на ЗИДЗДДС. Ответникът по касационната жалба - директорът на дирекция "ОУИ" - гр. Варна при ЦУ на НАП, редовно призован не е изразил становище по нея. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, състав на I А отделение, преценявайки допустимостта на жалбата, правилността на решението на релевираните касационни основания и след служебната проверка по чл. 218, ал. 2 АПК прие за установено следното: Касационната жалба е подадена от надлежна страна, в срок и е процесуално допустима. Разгледана по същество жалбата е основателна само в частта й относно определеното данъчно задължение за м. 02.07 г. и в частта за разноските, а е неоснователна спрямо начислените лихви в размер на 1 529,72 лева. В производството по адм. д. № 1721/08 г. ВАДмС е упражнил съдебен контрол върху законосъобразността и обосноваността на РА № 250800016/01.04.2008 г. на ТД на НАП - Търговище, потвърден с решение ђ 246 - А/30.05.2008 г. на вр. изп. длъж. Директор на Д "ОУИ" - Варна. С ревизионният акт на търговеца са определени задължения по ЗДДС във връзка с осъществено вътреобщностно придобиване (ВОП) по см. на чл.13, ал. 2 от ЗДДС за данъчен период м.02.2007 г., в размер на 10 416,75 лв. по инвойс фактура ђ 926816/05.02.07 г. на стойност 26 630 евро с предмет "полуремарке Кьогел, тип SN 24, с доставчик "Пабко лизинг и търговия" ООД - със седалище Виена, Австрия. Според приходният орган ревизирания субект не е изпълнил задължението си по чл. 84 и чл. 86 от ЗДДС да начисли данъка в законоустановения срок, чрез изготвяне на протокол по чл.117, ал.2 от същия закон и да отрази протокола в дневника за продажби за м. 02.07 година. От доказателствата по делото е видно, че протокола е съставен на 09.02.07 г., а дължимия данък е начислен през м.10.07 година. Съгласно разпоредбата на чл. 2, т. 3 от ЗДДС придобитото ново превозно средство от държава - членка на ЕО, подлежи на облагане с ДДС в Република България. При така установената фактическа обстановка административният съд е формулирал изводи за следното: Ревизията е възложена от компетентен орган и е приключила в определения от него срок. РА е издаден също от компетентен орган, поради което актът не е нищожен, а Заповед № К 800016/29.02.08 г. на началник сектор "РП" при ТД на НАП - Търговище не е антидатирана. Съдът е преценил акта за законосъобразен, защото правото на данъчен кредит не е упражнено в срока по чл. 72, ал. 2 от ЗДДС. Съгласно разпоредбата на чл. 126 от ЗДДС не била подадена и коригираща СД в законоустановения срок. По отношение на Шестата директива е посочено в съдебното решение, че тя е отменена с Директива 112/06 г. на ЕС, но разпоредбите на последната нямат директен ефект, а и срокът за нейното транспонирането не е изтекъл. Решението на ВАДмС е частично неправилно. Видно е от решението на вр. изп. длъжн. Директор на Д "ОУИ" - гр. Варна, че приходният орган не оспорва извършената корекция по чл. 126 от ЗДДС, но счита че ревизираното лице е пропуснало срока по чл. 72 от закона. При наличието обаче на издаден, но несвоевременно отразен документ в отчетен регистър по чл. 124 от ЗДДС, разпоредбата на чл. 126, ал. 3, т. 1 от ЗДДС допуска поправяне на грешката именно чрез извършване на необходимите корекции при декларирането в данъчния период през който грешката е установена. В тази хипотеза документът трябва да се включи в регистъра за данъчния период на установяване на грешката. ЕТ "Джордан - Юлиян Илиев" е включил протокола в дневника за продажби за м. 10.07 г. (периода на установяване на грешката). В настоящия казус е доказано издаването на документа, но включването му по - късно в отчетните регистри. Съгласно чл. 81, ал. 5 от ППЗДДС (Нова - ДВ, бр. 4/09 г., в сила от 01.01.09 г.), в случаите по чл. 73а от ЗДДС, когато данъкът е начислен извън сроковете по чл. 117, ал. 3 от закона, издаденият протокол не се отразява в дневника за продажбите за периода през който е издаден. Протоколът следва да бъде отразен в дневниците за данъчния период, през който данъкът е станал изискуем, съобразно приложението на чл. 126, ал. 3 от ЗДДС и правото на приспадане се упражнява през периода съгласно чл. 73а, ал. 2 от закона. Цитираната разпоредба е приложима, на основание параграф 18, ал. 3 от ЗИДЗДДС (ДВ., бр. 106/08 г., в сила от 01.01.09 г.) и спрямо неприключилите към датата на влизане в сила на този закон административни и съдебни производства. Същевременно по делото е установено, че не са релевирани твърдения за укриване на ВОП и данните за придобиването са налични в счетоводството на ЕТ "Джордан - Юлиян Илиев". Първоинстанционното решение е правилно в частта, отхвърляща жалбата на търговеца срещу РА в частта относно определените лихви в размер на 1 529, 72 лв., с оглед нормата на чл. 175, ал. 1 от ДОПК. Решението на ВАДмС следва да се отмени и спорът да се разреши по същество от касационната инстанция чрез отмяна на ревизионния акт в частта относно определения данък в размер на 10 416,75 лева. В останалата част решението трябва да бъде оставено в сила. Съразмерно на защитения интерес и след компенсация, в полза на ЕТ "Джордан - Юлиян Илиев" трябва да бъдат присъдени разноски в размер на 1 132,26 лв. лв. за първоинстанционното производство и в размер на 20 лв. за касационното производство. Водим от гореизложеното и в този смисъл, на основание чл. 221, ал. 2, чл. 222, ал. 1 от АПК, Върховният административен съд, състав на I А отделение