Решение № 11123 от 15.11.2023 г. на ВАС по адм. д. № 7893/2023 г.

Производството е по реда чл.216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ във вр. с чл.208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба на Фиорела ЕООД със седалище в гр.София. Жалбата е срещу решение 766 от 03.08.2023г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/ по преписка КЗК-552/2023г. С касационната жалба са изложени съображения за неправилност на обжалваното решение като постановено в нарушение на материалния закон, при допуснати съществени нарушения на процесуалните правила и необосновано касационни отменителни основания по чл.209, т.3 от АПК, приложим на основание чл.216, ал.7 от ЗОП. Касационният жалбоподател е заявил искане за отмяна на обжалваното решение и постановяване на решение по същество на спора, с което да се отмени оспорения акт за откриване на възлагателна процедура. Иска присъждане на разноски направени за производството пред КЗК и пред съда. Ответникът - директорът на Териториална дирекция на Национална агенция за приходите (ТД на НАП) - Пловдив с представен по делото писмен отговор, в открито съдебно заседание и с представени в него писмени бележки, чрез упълномощен представител юриск.Спасова, излага доводи за неоснователност на касационната жалба. Моли за нейното отхвърляне и оставяне в сила на обжалваното решение. Заявява искане за присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Счита, че решението на КЗК е правилно, в подкрепа на което излага подробни доводи. Предлага обжалваното решение да бъде оставено в сила. Върховния административен съд намира, че жалбата е подадена от надлежна страна, при наличие на правен интерес от оспорване на обжалваното решение на КЗК и в срока установен в чл.216, ал.1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество касационната жалба е основателна. Производството пред Комисията за защита на конкуренцията е образувано във връзка с оспорване от Фиорела ЕООД на решение F372906/02.06.2023 г. на директора на ТД на НАП Пловдив за откриване на открита процедура с предмет: "Доставка на материали за хигиенни нужди, хигиенни продукти, включително почистващи, полиращи продукти, дезинфектанти, големи и малки пликове за смет от полиетилен за нуждите на ТД на НАП Пловдив и териториалните структури в обхвата й", в частта по Обособена позиция 1 - "Доставка на хигиенни продукти, включително почистващи, полиращи продукти, големи и малки пликове за смет от полиетилен за нуждите ТД на НАП Пловдив и териториалните й структури". С обжалваното решение на КЗК е оставена без уважение жалбата на Фиорела ЕООД. За да стигне до правен извод за законосъобразност, КЗК е преценила като неоснователни доводите на оспорващата страна за извършени от възложителя нарушения на чл. 12 от ЗОП и чл. 80 от ППЗОП, при откриване на обществената поръчка, тъй като в предмета на обособена позиция 1 е включил в една обща доставка съвсем различни продукти, което обстоятелство ограничава конкуренцията, тъй като необосновано ограничава възможностите на специализираните предприятия на хора с увреждания да подадат оферти за изпълнението му в неговата съвкупност при спазване особените изисквания по чл. 12, ал. 6 от ЗОП, с което пряко се нарушава и забраната по чл. 2, ал. 2 от закона. Тълкувайки използвания от законодателя израз в разпоредбата на чл. 80, ал. 1 от ППЗОП "възложителят е длъжен да отдели тези части в една или в няколко поръчки", КЗК е стигнала до извод, че възложителят е задължен при обществени поръчки, в които са включени стоки или услуги от списъка по чл. 12, ал. 1 от ЗОП да запази същите за участие на специализирани предприятия или кооперации на хора с увреждания, като в рамките на оперативната си самостоятелност, с цел удовлетворяване на конкретните си потребности, е свободен в преценката си дали да отдели тези стоки в една или няколко поръчки, съответно в една или няколко обособени позиции. Според КЗК в обявлението за обществената поръчка и одобрената с решението за откриване документация, в това число и техническата спецификация, се установява, че предметът на обособена позиция 1 включва стоки, които попадат в приложното поле на определения с Решение 591 на МС от 18.07.2016 г. (Обн., ДВ, бр. 67 от 26.08.2016 г.) списък по чл. 12, ал. 1, т. 1 от ЗОП, поради което законосъобразно възложителят е отделил същите в самостоятелна обособена позиция. При този анализ на приложимите норми, КЗК приема, че разделянето или не на обособени позиции на поръчката е изцяло в оперативната самостоятелност на възложителя, като в тази връзка последният може да определя предмета и обема на съответната позиция (арг. чл. 46, ал. 2 от ЗОП), за да се удовлетворят максимално потребностите му. Като неоснователен е преценен доводът на оспорващото дружество, че включените в предмета на обособена позиция 1 кофи и пластмасови торби за боклук попадат в отделни CPV кодове и на основание чл. 80, ал. 1 от ППЗОП, следва да бъдат в отделни обособени позиции от една запазена поръчка или в отделни запазени поръчки. Според КЗК в запазените обществени поръчки специализирани предприятия или кооперации на хора с увреждания могат да участват при условие, че могат да изпълнят най-малко 80 на сто от нейния предмет със собствени машини, съоръжения и човешки ресурс, като за изпълнение на условията на възложителя те могат да ползват подизпълнители или да се позовават на капацитета на трети лица, ако подизпълнителите или третите лица са специализирани предприятия или кооперации на хора с увреждания. Според КЗК при анализиране на тази възможност не е налице твърдяното от жалбоподателя ограничаване на участието на специализирани предприятия или кооперации на хора с увреждания, тъй като последните разполагат със възможност да се позоват на капацитета на трети лица или да използват подизпълнители. Като неоснователен е преценен и доводът на жалбоподателя, че в регистъра на Агенцията за хората с увреждания (АХУ) няма вписани предприятия за съществена или допълнителна преработка на чували, кофи, включени в предмета на обжалваната обособена позиция. По този довод КЗК приема, че възложителят е този който поставя изискванията и условията към конкретната обществена поръчка, като последният не е длъжен да извършва допълнителни действия и проверки относно персоналните възможности за изпълнение на всеки един потенциален участник. Определянето на изискванията, на които следва да отговарят участниците, става от самите възложители, в зависимост от спецификата на доставките, за да се постигне пълно и качествено удовлетворяване на потребностите им. В пределите на своята оперативна самостоятелност възложителят е определил предмета и обема на доставките по обособена позиция 1, като това не води до нарушение на законовите изисквания. По тези решаващи мотиви Комисията за защита на конкуренцията е оставила без уважение жалбата и е потвърдила като законосъобразно решението на възложителя за откриване на възлагателната процедура. Обжалваното решение е неправилно. При безспорно установена фактическа обстановка, КЗК е достигнала да необоснован и незаконосъобразен правен извод за законосъобразност на решението за откриване на възлагателната процедура. Съгласно разпоредбата на чл.12, ал.1, т.1 от ЗОП Министерският съвет по предложение на министъра на труда и социалната политика определя с решения списък на стоките и услугите съобразно Общия терминологичен речник, които са предназначени за възлагане на специализирани предприятия или кооперации на хора с увреждания или за стопански субекти, чиято основна цел е социалното и професионалното интегриране на хора с увреждания или на хора в неравностойно положение Анализът на чл. 12 от ЗОП налага извода, че законодателят урежда привилегирован режим за участието на специализирани предприятия или кооперации на хора с увреждания в процеса на възлагане на обществените поръчки, с цел гарантиране на реалното участие на стопански субекти, които предоставят трудова интеграция на хора с увреждания или в неравностойно положение. С регулиране на обществените отношения при интеграцията на хората с увреждания съгласно Закона за хората с увреждания, на последните е предоставена възможност за трудова заетост, реализирана в предприятия, които поради състава си - основно хора с увреждания, са определени като специализирани предприятия, и които произвеждат стоки или извършват услуги /чл. 48 от ЗХУ/. Целта на разпоредбата на чл. 12 от ЗОП е да облекчи процедурата за специализирани предприятия или кооперации на хора с увреждания и да стимулира участието им, но без да допуска заобикаляне на закона чрез участието в обществени поръчки, запазени за предприятията, ползващи се от закрилата по този текст, на предприятия и кооперации, които не отговарят на изричното изискване по чл. 48, ал. 1, т. 2 от ЗХУ - да произвеждат стоки или да извършват услуги. Ето защо и приложението на чл. 12 от ЗОП, като създаващо изключение от общия принцип за свободна конкуренция в полза на специализираните предприятия и кооперации на хора с увреждания, е допустимо само при наличието на връзка между производството и доставката на стоки. Оспорващото дружество е предприятие по смисъла на легалната дефиниция на §2, т.46 от ДР на ЗОП. Не се оспорва и факта, че при откриване на процедурата за възлагане на обществената поръчка възложителят е разделил поръчката на две отделни обособени позиции, като с оглед предвидените доставки по ОП 1 е определил тази позиция като запазена по смисъла на чл.12, ал.1, т.1 от ЗОП. В предмета на доставки по обособена позиция 1 е предвидил доставка на хигиенни продукти, включително почистващи, полиращи продукти, големи и малки пликове за смет от полиетилен за нуждите ТД на НАП Пловдив и териториалните й структури. Съгласно Приложение 1 - Технически спецификации по ОП 1 в табличен вид са включени артикули в шест групи. В предвидената от възложителя номенклатура са описани в групи от 1 до 5, както хигиенни, почистващи и полиращи продукти, така и в група 6 и стоки с различна номенкратура като клечки за зъби по 1000 бр./кут., контейнер за отпадъци - пластмасов, за твърди отпадъци мин. 10 литра, кофи - пластмасови, с преграда за изстискване на парцал, с обем мин. 5 л., Влажни кърпи за почистване на екрани, пликове за фризер с размери мин. 22 х ЗЗ см. и 20 х 27 см., хигиенни /санитарни/ пликове, целуфанов плик - безцветен за покриване на чаши, чували за боклук 60 л., 80 л. и 30-35 л. Основния спор по делото е относно факта, дали включването в обособената позиция, представляваща запазена обществена поръчка по смисъла на чл.12, ал.1, т.1 от ЗОП, на разнородни стоки, ограничава възможността за участие на неограничен кръг стопански субекти, отговарящи на дефинитивното понятие по §2, т.46 от ДР на ЗОП. Настоящият състав не споделя изводите на органа по преразглеждане, относно възможността на възложителя при условията на оперативна самостоятелност да определи, както разделянето на обществената поръчка на обособени позиции, така и включването на необходимите артикули за доставка по съответната обособена позиции, предвидени в техническата спецификация, съобразявайки се само със собствените си нужди. Съгласно разпоредбата на чл.169 от АПК при оспорване на административен акт, издаден при оперативна самостоятелност, съдът, респ. в случая органът по преразглеждане, с оглед препращащата норма на чл.214 от ЗОП, проверява дали административният орган е разполагал с оперативна самостоятелност и спазил ли е изискването за законосъобразност на административните актове. Основното изискване за законосъобразност на решението на възложителя за откриване на възлагателна процедура е упражнената оперативна самостоятелност да е съобразена с изискванията на чл.2, ал.2 от ЗОП, а именно при възлагане на обществени поръчки възложителите да не допускат ограничаване на конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участие на стопански субекти. Според настоящият състав включването в техническата спецификация на разнородни по вид и предназначение артикули ограничава възможността на неограничен кръг стопански субекти, притежаващи характеристиките по §2, т.46 от ЗОП да участват във възлагателната процедура. Номенклатурата по група 6 от техническата спецификация включва и клечки за зъби, контейнер за отпадъци - пластмасов, кофи - пластмасови, влажни кърпи за почистване на екрани, пликове за фризер, хигиенни /санитарни/ пликове, целуфанов плик, чували за боклук. Включените в тази част от техническата спецификация предмети не са включени в списъка по чл.12, ал.1, т.1 от ЗОП, при положение че за стоките по обособена позиция 1 е прието, че ще се възлагат при условията на чл. 12, ал. 1, т. 1 от ЗОП. В група 6 са включени разнородни стоки с различен номенклатурен код. Не могат да се споделят изводите на КЗК, че участието на предприятията и кооперациите на хора с увреждания не е ограничено, тъй като съгласно разпоредбата на чл.12, ал.6 от ЗОП за участие във възлагателна процедура по чл.12, ал.1, т.1 от ЗОП следва да докажат, че могат да изпълнят най-малко 80% от нейния предмет със собствени машини, съоръжения и човешки ресурс, като за изпълнение на условията за участие те могат да предвидят ползване на подизпълнители или да се позоват на капацитета на трети лица, които също са специализирани предприятия или кооперации на хора с увреждания. Следва да се отбележи, че цитираната разпоредба на чл.12, ал.6 от ЗОП урежда възможност за участника, но не и право за възложителя така да структурира предмета на обществената поръчка, че изначално да предпостави участие на подизпълнители или ползване капацитета на трети лица за стопански субекти, които не могат да изпълнят в пълен обем поръчката. Възложителя не може да вмени в задължение на привилегирования участник в запазената поръчка да ползва капацитета на трети лица или да предвиди подизпълнител, тъй като по този начин необосновано ограничава възможността за участие на стопанския субект със собствен ресурс. В тази връзка следва да се отбележи, че представените от възложителя в касационното производство три броя извадки от Регистър на обществените поръчки за потенциални участници, които са специализирани предприятия, регистрирани в регистър АХУ, не могат да опровергаят горните изводи. За нито една от трите процедури, за които са представени извадки, не се сочи, че има избран изпълнител, който е специализирано предприятие или кооперация на хора с увреждания по смисъла на §2, т.46 от ДР на ЗОП във вр. с чл.12, ал.1, т.1 от ЗОП. Освен това участниците в тези процедури са също специализирани предприятия, регистрирани в регистъра на АХУ, които произвеждат почистващи препарати, хигиенни и полиращи продукти, какъвто е основният предмет на процесната поръчка. И нито един от участниците в тези процедури няма регистрирана дейност, която да включва коментираните по-горе допълнително включени дейности в група 6 от процесната поръчка. С оглед на изложеното настоящият състав счете, че обжалваното решение е неправилно. Изводите на Комисията за защита на конкуренцията за законосъобразност на оспореното решение за откриване на възлагателната процедура са необосновани и незаконосъобразни. Тъй като не се налага събиране на нови доказателства, в хипотезата на чл.222, ал.1 от АПК, приложим на основание чл.216, ал.7 от ЗОП, решението следва да бъде отменено и постановено решение по същество на спора, с което да се отмени оспорения акт на възложителя. При този изход от спора и на основание чл. 143, ал. 1 от АПК, във връзка чл. 216, ал. 7 от ЗОП, основателно се явява заявеното от касационния жалбоподател искане за присъждане на направените от него разноски за производствата пред Комисията за защита на конкуренцията и Върховния административен съд. Същите са своевременно поискани и доказани с представените по делото доказателства, като включват разноските от 1 700 лв за държавни такси - по 850 лв за производствата пред КЗК и ВАС, и адвокатски хонорар в размер на 1000 лв. или общо 2700лв. Воден от горното и на основание чл.221, ал.2, предложение второ и чл.222, ал.1 от АПК, приложими на основание чл.216, ал.7 от ЗОП, Върховния административен съд четвърто отделение Водим от горното и на основание чл.221, ал.2, предложение първо от АПК във вр. с чл.216, ал.7 от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение