Решение № 3192 от 11.03.2010 г. на ВАС по адм. д. № 6223/2009 г.

Решение № 3192 от 11.03.2010 г. на ВАС по адм. д. № 6223/2009 г., III о., докладчик съдията Йовка Дражева Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на Директора на Дирекция "Миграция" МВР против Решение № 1334 от 9.01.2009 г., постановено по адм. дело № 5843/2008 г. по описа на Административен съд София-град, с което е отменена Заповед № ЗДМ 1033/23.07.2008 г. Иска отмяна на решението като неправилно, защото са събрани доказателства, че за 2007 г. чужденецът не е пребивавал в страната повече от 6 месеца. Ответникът Маджид Абделазиз Ахмад Алоти оспорва касационната жалба. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, III отделение, като взе предвид, че касационната жалба е подадена в срока по чл. 211 от АПК, намира същата за процесуално допустима. Разгледана по същество е неоснователна по следните съображения: С обжалваното решение Административен съд София-град е отменен като незаконосъобразна заповед № ЗДМ 1033/23.07.2008 г. на Директора на Дирекция "Миграция" МВР с правно основание чл. 40, ал. 1, т. 6 от Закона за чужденците в Република България (ЗЧРБ), с което е наложена принудителна административна мярка - отнемане на право на постоянно пребиваване в Република България. За да постанови този резултат съдът е приел, че следва да се приложи чл. 9, § 1, б. "в" от Директива 2003/109 /ЕО на Съвета от 25.11.2003 г. относно статута на дългосрочно пребиваващи граждани от трети страни. Решението е правилно и следва да се остави в сила. Съгласно чл. 40, ал. 1, т. 6 от ЗЧРБ, (в редакцията й към датата на издаване на оспорената заповед на 23.07.2008 г.), принудителна административна мярка отнемане на правото на пребиваване на чужденец в Република България се налага, когато се установи, че чужденецът не е пребивавал на територията на Република България през предходната календарна година най-малко 6 месеца и един ден. По обстоятелството, че през 2007 г. чужденецът е отсъствал от страната повече от 6 месеца, няма спор. Но в случая е приложим чл. 9, § 1, б. "в" от Директива 2003/109 /ЕО на Съвета от 25.11.2003 г. относно статута на дългосрочно пребиваващи граждани от трети страни, която Директива, чл. 26 от същата е следвало да бъде транспонирана от държавите-членки най-късно до 23.01.2006 г. Съгласно чл. 9, § 1, б. "в" от Директива 2003/109 /ЕО, дългосрочно пребиваващият гражданин губи правото си на статут на дългосрочно пребиваващ при отсъствие от територията на Общността за период от дванадесет последователни месеца. Така цитираната нормативна уредба налага извода за противоречие между разпоредбата на чл. 40, ал. 1, т. 6 от ЗЧРБ, в редакцията й преди изм. с ДВ, бр. 36 от 2009 г., с тази на чл. 9, § 1, б. "в" от Директива 2003/109 /ЕО на Съвета от 25.11.2003 г. относно статута на дългосрочно пребиваващи граждани от трети страни. Освен това противоречие, разпоредбата на националното ни законодателство е и по-неблагоприятна, тъй като установява не само по-кратък срок, но и визира пребиваване извън Република България, докато нормата на чл. 9, § 1, б. "в" от Директива 2003/109/ЕО установява по-дълъг срок - 12 месеца и по-широк териториален обхват - извън границите на Общността. Предвид § 40 от ДР на ЗИДЗЧРБ (обн. ДВ, бр. 29/07 г.), този закон въвежда изискванията на Директива 2003/110 /ЕО на Съвета в помощ в случаите на транзит за целите на извеждане извън територията на страната по въздух, Директива 2003/109/ ЕО на Съвета относно статута на дългосрочно пребиваващи граждани от трети страни, Директива 2003/86/ЕО на Съвета за правото на събиране на семейството, Директива 2001/51/ЕО на Съвета за допълнение на разпоредбите на чл. 26 от Конвенцията за прилагане на Шангенското споразумение от 14.06.1985 г., Директива 2001/40/ЕО на Съвета за взаимното признаване на решения за експулсиране на граждани на трети страни. Разпоредбите на Директива 2003/109/ЕО са транспонирани в законодателството на Република България преди датата на издаване на оспорената заповед. Предвид наличието на противоречие на нормата на чл. 40, ал. 1, т. 6 от ЗЧРБ, (в редакцията й към датата на издаване на заповедта) с нормата на чл. 9, ал. 1, б. "в" от Директива 2003/109 ЕО на Съвета, съдът правилно е приложил директно нормата на директивата, определяща дванадесетмесечен период от време. В случая Маджид Абделазиз Ахмад Алоти е със статут на постоянно пребиваващ чужденец, за който не е установено, че не е пребивавал на територията на Общността за период от дванадесет последователни месеца, с оглед на което и предпоставките за прилагане на ПАМ по отношение на него не са налице. Предвид изложеното и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК, Върховният административен съд, III отделение,