Решение № 13007 от 20.12.2021 г. на ВАС по адм. д. № 7779/2021 г.

Производството е по реда на чл.216 от ЗОП във вр. с чл. 208 и следващите от Административно процесуалния кодекс. Образувано е по касационната жалба, подадена от Водоснабдяване и канализация - Сливен ООД, със седалище и адрес на управление гр. Сливен, представлявано от управителя С. Рашев, против Решение 682 от 01.07.2021 год. по преписка КЗК-383/2021 г. на Комисия за защита на конкуренцията. С него е отменено като незаконосъобразно Решение РД-07-165/07.04.2021 г. на управителя на "Водоснабдяване и Канализация - Сливен" ООД за класиране на участниците и определяне на изпълнител в процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Изпълнение на инженеринг - проектиране, строителство и авторски надзор на обект Реконструкция на довеждащи водопроводи за ВС "Сливен", съгласно условията на ФИДИК Жълта книга", открита с Решение РД-07-170/09.04.2020 г. на възложителя и преписката е върната на възложителя за продължаване на процедурата от последното законосъобразно действие, съгласно закона и указанията, дадени в мотивите на решението. В касационната жалба се правят възражения за неправилно прилагане на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост отменителни основания по смисъла на чл.209, т.3 АПК. Счита, че неправилно КЗК приела, че покриването на елемента организационна схема за изпълнението на поръчката би могло да се изрази само с представена графика и договор за обединение на ДЗЗД, в който е уговорена солидарна отговорност пред възложителя. Сочи, че членовете на КЗК нямат професионална компетентност да оценяват съдържанието на техническото предложение на участника, поради което е следвало да потърсят експертиза, а не да да приемат безусловно твърденията на на ДЗЗД "Енерго Север 2020". Намира за неправилен и изводът на КЗК, че представеният във формат Microsoft Excel линеен календарен график(ЛКГ) покрива заложените в документацията на процесната поръчка изисквания, тъй като продуктът Microsoft Excel има различни функционални възможности от изискания от възложителя Microsoft Project. Претендира са отмяна на решението на КЗК и присъждане на направените пред ВАС и КЗК разноски. Ответнaта страна - ДЗЗД "НС Инженеринг Асеновец", със седалище и адрес на управление гр. София, представлявано от В. Руйков, с писмено становище поддържа в цялост касационната жалба и моли решението на КЗК да бъде отменено. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Ответнaта страна - ДЗЗД "Енерго Север 2020", със седалище и адрес на управление гр. Бургас, представлявано от управителя Ц. Видолов, не взема становище по касационната жалба. Представителят на Върховната административна прокуратура дава становище за неоснователност на касационната жалба. Излага подробни мотиви в подкрепа на становището си. Касационната жалба е подадена от надлежна страна в срока по чл.216, ал.1 ЗОП и е процесуално допустима, а разгледана по същество е неоснователна. Производството по делото е повторно, след като пред КЗК е било образувано първоначално по жалба, подадена от ДЗЗД "Енерго Север 2020" срещу Решение РД-07-428/31.08.2020 г. на управителя на "Водоснабдяване и канализация - Сливен" ООД, за определяне на изпълнител на обществена поръчка, по вид "открита процедура", с горепосочения предмет. КЗК се е произнесла с Решение 936 от 12.11.2020 г. по преписка КЗК-654 /2020 г., с което е отменено атакуваното решение РД-07-428/31.08.2020 г на възложителя и преписката е върната за продължаване на процедурата от етап разглеждане на първоначално представения от ДЗЗД "Енерго Север 2020" ЕЕДОП, ведно с приложените документи. Решението на КЗК не е било обжалвано пред ВАС и е влязло в сила. При новото разглеждане на преписката, възложителят е постановил Решение РД-07-165/07.04.2021 г. за класиране на участниците и определяне на изпълнител в процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Изпълнение на инженеринг - проектиране, строителство и авторски надзор на обект Реконструкция на довеждащи водопроводи за ВС "Сливен", съгласно условията на ФИДИК Жълта книга", открита с негово Решение РД-07-170/09.04.2020 г. С атакуваното пред настоящата инстанция Решение 682 от 01.07.2021 год. КЗК е отменила като незаконосъобразно Решение РД-07-165/07.04.2021 г. на управителя на "Водоснабдяване и Канализация - Сливен" ООД за класиране на участниците и определяне на изпълнител в процедура за възлагане на процесната обществена поръчка и върнала преписката е на възложителя за продължаване на процедурата за възлагане на обществената поръчка от последното законосъобразно действие, съгласно закона и указанията, дадени в мотивите на решението. За да отмени атакуваното решение на възложителя КЗК се е позовала на нормите на чл. 215, ал. 2, т. 3 и ал. 3 и чл. 217, ал. 1 от ЗОП и е приела, че при провеждане на оспорената възлагателна процедура и при издаване на обжалвания акт на възложителя са допуснати съществени нарушения, изискващи отмяна на последното решение на възложителя, като незаконосъобразно постановено. Според КЗК помощният орган на възложителя е стигнал до констатациите си за пропуски в техническото предложение за изпълнение на поръчката на ДЗЗД "Енерго Север 2020" без да го е разглеждала и анализирала в неговата цялост. Приела е, че липсата на такъв задълбочен анализ на съдържащата се в техническата оферта на дружеството информация е довело до неправилното и незаконосъобразното му отстраняване от участие в процедурата на основание чл. 107, т. 1 от ЗОП, което представлява съществено нарушение и е рефлектирало върху законосъобразността на оспорвания акт. По отношение на констатациите на оценителната комисия, изложени в Протокол 5/25.03.2021 г. от работа й, че в част "Организационна схема на изпълнението на поръчката", както и в останалите части на предложението ДЗЗД "Енерго Север 2020" не е описал взаимовръзките между членове в обединението, КЗК е приела че са неоснователни, защото в офертата в таблична форма е била разписана подробна организационна схема, в която участникът е описал всички необходими взаимовръзки, свързани с изпълнение на дейностите, предмет на обществената поръчка, както и е бил представен договор за създаването на обединение, включващи: дялово участие, обхват на работите/дейностите, които ще се изпълняват от всеки от членовете, времеви рамки управление и уговорената в него солидарна отговорност на участниците в обединението пред възложителя. За неправилна е счетена от КЗК и констатацията на помощния орган на възложителя, че при описанието на етапите и включените в тях дейности втория задължителен елемент "Предложение за проектиране и строителство" от Концепцията за изпълнение на поръчката, по отношение на технологичната последователност участникът е представил описание на последователността на строителните процеси при изграждане на водопровод по открит способ, но същото не отчита спецификата на строежа и не изяснява технологичната последователност на изпълнение на СМР, тъй като от техническо предложение на ДЗЗД "Енерго Север 2020" е видно, че е било разписано изпълнение на строително-монтажни работи и всякакви други съпътстващи и свързани дейности, необходими за изпълнение на строителството, подробно са описани специфичните особености на всеки от водопроводните клонове - дължина, съоръжения, преминавания под съществуваща инфраструктура и др., като за всяка от СМР е била описана и технологията на изпълнение, включително подготвителните дейности, изисквания при изпълнението й, осъществявания контрол и др. Посочила също, че последователността на изпълнение на всеки отделен водопровод и всички необходими за реализацията му СМР са описани в Линейния график, дейност "Строителство", който е неотменна част от предложението на участника. КЗК е преценила, че комисията на възложителя неправилно е отстранила ДЗЗД "Енерго Север 2020", с аргумент, че съдържанието на третия изискуем елемент "Строителна програма и времеви график за изпълнение" от Концепцията за изпълнение на поръчката на поръчката на участника не отговаря на изискванията на възложителя, доколкото участникът е представил времеви график за изпълнението на инженеринга във формат Excel, който не предоставя еквивалентна функционалност на формата Microsoft Project. Приела е, че тъй като от една страна възложителят е дал възможност на участниците графикът да бъде изготвен в Microsoft Project или еквивалентен формат, а от друга тъй като в Excel има възможност за отразяване на всички необходими процеси в строителството и разполага с възможност за проследяване на операциите, то така представен графикът отговаря на предвидените в документацията на поръчката изисквания. Жалбата е подадена от участник в производството пред КЗК, срещу подлежащ на оспорване, неблагоприятен за страната акт и в сроковете по ЗОП, поради което е процесуално допустима. По същество е неоснователна. В съответствие с чл. 216, ал. 7 ЗОП и чл. 220 от АПК настоящият съдебен състав приема, че обжалваното решение е постановено в съответствие с чл. 215, ал. 2, т. 3 и чл. 217, ал. 1 от ЗОП при обективно установени фактически обстоятелства, въз основа на които правилно е приложен материалния закон и не са допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила. Настоящият съдебен състав приема за неоснователни възраженията на касатора за неправилност на решението на КЗК и допуснати съществени нарушения на производствените правила. В съответствие с чл. 207 от ЗОП, Комисията за защита на конкуренцията е извършила проучване по обстоятелствата в жалбата и е изяснила обстоятелствата по тях като е решила спора от фактическа и правна страна в рамките на тези оплаквания. В мотивите на обжалваното решение са разгледани оплакванията на оспорващото дружество срещу отстраняването му от участие във възлагателната процедура. След извършения фактически и правен анализ на релевираните с жалбата възражения, Комисията за защита на конкуренцията ги е преценила за основателни, от което е извела заключение за незаконосъобразност на атакувания акт на възложителя. КЗК е установила, че възложителят със Заповед РД-07-601/16.12.2020 г. е възобновил работата на комисията, която на основание чл. 35а, ал. 3 от ППЗОП е изискала от участниците в обществената поръчка да потвърдят и валидността на представените от тях оферти. При упражняване на контрол за законосъобразност на оспореното решение, е осъществена проверка относно наличието на описаните в съставените от помощния орган, възприети и в решението на възложителя пороци на предложението на отстраненото от участие в процедурата дружество. Решението на КЗК е постановено след подробно изследване на всички релевантни за правилно решаване на повдигнатия пред Комисията спор факти и обстоятелства. В изводите са посочени конкретните части от офертата на участника, оспорил решението за отстраняването му от участие в процедурата, съдържащи данни за наличието на изискуемите от възложителя разработки и акценти за изпълнение на заложените с предмета на поръчката задачи и действия и настоящата съдебна инстанция не намира за необходимо да ги преповтаря отново. Осъществени са действия по съпоставяне на описаните в нарочните протоколи и доклад факти и обстоятелства и съдържанието на представената от ДЗЗД "Енерго Север 2020" оферта, при което КЗК е установила, че жалбоподателят неправилно е бил отстранен от участие в процедурата за възлагане на обществената поръчка. Поради описаното, възраженията в касационната жалба срещу изводите на КЗК относно отстраняването на касатора от участие в процесната възлагателна процедура, съдът намира за неоснователни. На база подробен и задълбочен анализ на представените от страните доказателства, в това число документацията по обществената поръчка с включените в нея изисквания към участниците и офертното предложение на оспорващото решението на възложителя ДЗЗД, е формулиран правилен и обоснован извод, че офертата отговаря на предварително обявените изисквания на възложителя за съдържание на следните задължително изискуеми елементи: "Организационна схема на изпълнението на поръчката", "Предложение за проектиране и строителство" и "Строителна програма и времеви график за изпълнение", определени като минимални изисквания към съдържанието на предложението. С оглед указанията на КЗК, назначената от възложителя помощна комисията е пристъпила към повторно разглеждане на техническото предложение на ДЗЗД "Енерго Север 2020", като е възприела мотивите, изложени в решение 936 от 12.11.2020 г. по преписка КЗК-654 /2020 г. Наред с това обаче, помощният орган на възложителя е преразгледал в цялост съответствието на представеното техническо предложение, като е обективирал в нарочния протокол становище за наличието на нови несъответствия на офертата със заложените при изготвяне и одобряване на документацията изисквания и отново е предложил ДЗЗД "Енерго Север 2020" за отстраняване от участие в процедурата. В тази връзка следва да се уточни, че когато КЗК и/или ВАС отменят незаконосъобразно решение на възложителя и върнат преписката за продължаване на процедурата за възлагане на обществената поръчка от последното законосъобразно действие или решение, процедурата следва да бъде довършена като се отстрани установеното нарушение. Указанията, дадени в мотивите на влязлото в сила решение, са задължителни за възложителя, като задължават последния в условията на обвързана компетентност да продължи процедурата от указания етап съобразно указанията по тълкуване и прилагане на закона. При връщането на преписката на възложителя, помощният орган е следвало единствено да се съобрази с указанията на КЗК. След съпоставяне на отразеното в Протокол 5 с техническото предложение на ДЗЗД "Енерго Север 2020", не се установяват визираните несъответствия на последното с изискванията, поставени в документацията за участие. При повторното разглеждане на представеното техническо предложение, комисията на възложителя е приела, че същото не отговаря на изискването от техническата спецификация в Част "Организационна схема на изпълнението на поръчката", както и в останалите части на предложението, защото участникът не е описал взаимовръзките между членове в обединението. В случая, в таблична форма е била представена подробна организационна схема, в която участникът е описал всички необходими взаимовръзки, свързани с изпълнение на дейностите, предмет на процесната обществена поръчка. Както е посочено и в мотивите на КЗК, взаимовръзките между участниците в ДЗЗД "Енерго Север 2020" са били представени в описателната част, в графичен и табличен вид, както и в представеният договор за създаване на обединение, включващи: дялово участие, обхват на работите/дейностите, които ще се изпълняват от всеки от членовете, времеви рамки управление и други, между участниците в обединението, както е уговорена и солидарна отговорност пред възложителя. Незаконосъобразно ДЗЗД "Енерго Север 2020" е отстранено и поради несъответствие на изготвеното от него описание на етапите и включените в тях дейности втория задължителен елемент "Предложение за проектиране и строителство" от Концепцията за изпълнение на поръчката. Необосновани са изводите за несъответствие на описаната технологичната последователност участникът поради липсата на представено описание на последователността на строителните процеси при изграждане на водопровод по открит способ, и липсата на съобразяване с отчетена спецификата на строежа и технологичната последователност на изпълнение на СМР. При подробно запознаване с техническото предложение на участника ДЗЗД "Енерго Север 2020" се установява, че е разписано изпълнение на строително-монтажни работи и всякакви други съпътстващи и свързани дейности, необходими за изпълнение на строителството, като подробно са описани специфичните особености на всеки от водопроводните клонове - дължина, съоръжения, преминавания под съществуваща инфраструктура. Уточнена е за всяка от СМР и технологията на изпълнение, включително подготвителните дейности, изисквания при изпълнението й, осъществявания контрол, като последователността на изпълнение на всеки отделен водопровод, и всички необходими за реализацията му СМР са описани и в Линейния график, дейност "Строителство" .