Решение № 1373 от 29.01.2013 г. на ВАС по адм. д. № 13424/2012 г.

Решение № 1373 от 29.01.2013 г. на ВАС по адм. д. № 13424/2012 г., IV о., докладчик съдията Светослав Славов Производството е по реда на чл. 122е от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по жалба на Консорциум "Инспайър България" - гр. София с участници "Датекс" ООД - гр. София и "Давид Холдинг" АД - гр. Казанлък, против решение № 1139 от 4.10.2012 г. на Комисията за защита на конкуренцията /КЗК/ по преписка № КЗК-895/2012 г., с което се оставя без уважение жалбата на дружеството срещу Заповед № РД-14-121 от 23.08.2012 г. на Главния секретар на Министерство на транспорта, информационните технологии и съобщенията за прекратяване на обществена поръчка с предмет: "Подобряване обслужването на гражданите и бизнеса в Министерство на транспорта, информационните технологии и съобщенията чрез развитие на електронното управление в областта на пространствените данни и услуги", открита с Решение № РД-14-12 от 15.02.2011 г. на възложителя. В жалбата се излагат доводи за неправилност на решението с искане за отмяната му по съображения за нарушение на материалния закон, касационно основание по чл. 209, т. 3 от АПК. Ответната страна - Комисия за защита на конкуренцията не взема становище по жалбата. Ответната страна - Главен секретар на Министерство на транспорта, информационните технологии и съобщенията, чрез процесуалния си представител юрисконсулт Рогова, оспорва касационната жалба и моли настоящия състав да остави в сила решението на КЗК. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на жалбата. Върховният административен съд, Четвърто отделение намира жалбата за процесуално допустима като подадена от надлежна страна в срока по чл. 122е от ЗОП. Разгледана по същество е основателна по следните съображения: Производството пред КЗК е било образувано по жалба на настоящия касатор срещу Заповед № РД-14-121 от 23.08.2012 г. на Главния секретар на Министерство на транспорта, информационните технологии и съобщенията за прекратяване на обществена поръчка с предмет: "Подобряване обслужването на гражданите и бизнеса в Министерство на транспорта, информационните технологии и съобщенията чрез развитие на електронното управление в областта на пространствените данни и услуги", открита с Решение № РД-14-12 от 15.02.2011 г. на възложителя. За да отхвърли така подадената жалба КЗК е приела за неоснователни твърденията за нарушение на материалния закон - чл. 39, ал. 1, т. 5 във вр. с чл. 40 от ЗОП. По наведените доводи в жалбата си пред КЗК с вх. № ВХР-1780 от 31.08.2012 г. жалбоподателят изложил твърдения, че за да е налице някоя от хипотезите на чл. 39, ал. 1, т. 5 от ЗОП, то задължително трябва отпаднала необходимостта от провежданата обществена поръчка. Изяснява, че в т. 4 от Заповед № РД-14-121/23.08.2012 г. за прекратяване на процедурата по възлагане на обществената поръчка е посочено, че в Технически ръководства и модели има промени, които не могат да бъдат наложени на изпълнителя, но не се сочи, че е отпаднала необходимостта да се изгради инфраструктурата по смисъла на Закона за достъп до пространствените данни и общностното законодателство в тази област. Твърди, че промяната е засегнала единствено някои технически изисквания при изпълнението, но с това не отпада необходимостта от самата обществената поръчка. Възразява, че в самата заповед за прекратяване възложителят признава необходимостта от обществената поръчка и получаване на "съвременни мрежови услуги", макар и с необходимото според него специфициране на някои от техническите изисквания за реализация. Намира, че възложителят не е обосновал нито отпадане на възможността за провеждане, нито съществена промяна в обстоятелствата. Изтъква, че след като възложителят не е обосновал отпадането на необходимостта от обществената поръчка в своя акт, не е налице и посочената като правно основание за прекратяване на процедурата по възлагане на обществената поръчка, хипотезата на чл. 39, ал. 1, т. 5 от ЗОП. По отношение на доводите за неправилност на прекратяването на процедурата по обществената поръчка, КЗК е приела, че възложителят е реализирал задължението си да прекрати обществената поръчка на основание чл. 39, ал. 1, т. 5 от ЗОП, като основанията за това, видно от хронологията на документите са му доведени до знание както чрез доклад № 14-00-2175 от 21.08.2012 г. на директора на дирекция "Електронно управление" в МТИТС така и от обжалваната пред комисията Заповед № РД-14-121/23.08.2012 г., издадена от главния секретар на МТИТС. От събраните в производството доказателства се констатирано, че възложителят правилно е достигнал до извода, че развитието на електронното управление в областта на пространствените данни и услуги във вида и обема, в който е обявена в поръчката не съответства на нуждите и потребностите му, т. е. осъществилите се промени в документите, съдържащи изисквания към данните за ж. п. инфраструктурата и тези, задаващи изисквани към мрежовите услуги. В хода на извършеното проучване се установи, че първите два акта, цитирани в т. 4 на обжалваната заповед са публикувани за първи път през 2012 г., а именно INSPIRE Generic Conceptual Model публикувано на 15.06.2012 г., а INSPIRE Data Specifications - Bass Models - Activity Complex на 28.06.2012 г. Следователно съдържащите се в тях изисквания не биха могли да бъдат част от условията на документацията за участие. В тази връзка се явява неоснователно и възражението на дружеството - жалбоподател, че болшинството от цитираните технически ръководства и модели са били известни на МТИТС към 4.04.2012 г. (датата на издаването на заповедта за избор на изпълнител). По тези съображения жалбата е оставена без уважение. Така постановеното решение е неправилно по следните съображения: Пред настоящата инстанция се преповтарят възраженията изложени в жалбата пред КЗК. Поддържаните доводи са основателни. Съгласно чл. 39, ал. 1, т. 5 от ЗОП възложителят прекратява възлагането на обществена поръчка с мотивирано решение, когато отпадне необходимостта от провеждане на процедурата в резултат на съществена промяна на обстоятелствата, включително при невъзможност да се осигури финансиране за изпълнението на поръчката по причини, които възложителят не е могъл да предвиди. Разпоредбата предвижда две алтернативни хипотези, като втората хипотеза е частен случай на първата, при които възложителят прекратява възлагателната процедура. В разглеждания случай, с оглед мотивите на обжалваното решение, процедурата е прекратена в първата хипотеза - отпаднала необходимост от провеждане на процедурата в резултат на съществена промяна в обстоятелствата. При тази хипотеза се изисква наличие на два кумулативни елемента, а именно: да е отпаднала възможността от провеждане на процедурата и да е настъпила промяната в обстоятелствата (различни от тези при откриването), която да е съществена. Настоящият състав счете, че в случая не са осъществени и двата юридически факта, при които е допустимо прекратяване на възлагателната процедура в хипотезата на чл. 39, ал. 1, т. 5, пр. 1 от ЗОП. Не може да се приеме, че е отпаднала необходимостта за провеждане на възлагателната процедура. Процедурата е открита по проект "Подобряване на обслужването на гражданите и бизнеса чрез развитие на електронно управление в областта на пространствените данни и услуги", осъществяван с финансовата подкрепа на Оперативна програма "Административен капацитет" /ОПАК/, съфинансиран от Европейския съюз, чрез Европейския социален фонд". Специфични цели на финансирания проект са 1. Подобряване качеството на административното обслужване на гражданите и бизнеса в областта на пространствените данни и мрежовите услуги на железопътния транспорт 2. Повишаване ефективността на финансирането на администрацията за предоставяне на публични мрежови услуги и 3. Подпомагане на публичните администратори на пространствените данни за изпълнение на техните ангажименти във връзка с новите европейски изисквания по отношение на инфраструктурата за пространствената информация. При тези цели на одобрения проект не може да се приеме, че е отпаднала необходимостта от провеждане на възлагателната процедура. Целите на финансирания проект са насочени към оптимизиране на работата посочените от възложителя целеви групи, а именно: Министерство на транспорта, информационните технологии и съобщенията, Национална компания "Железопътна инфраструктура", администрации, които използват пространствени данни за техните мрежови услуги на централно и областно и общинско ниво, както граждани и бизнес. Не може да се приеме, че е налице и съществена промяна в обстоятелствата, съществували към момента на откриване на процедурата, още повече, че откриване на обществената поръчка, възложителят е определил и изискванията към участниците и при изпълнението на обществената поръчка трябва да е в съответствие с изискванията на Закона за достъп до пространствените данни и Директива 2007/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 2007 г. за създаване на инфраструктура за пространствена информация в Европейската общност /INSPIRE/. Като е посочил /в т. 4 на обжалваната заповед/ нови изисквания и въведените с тях документи, възложителят не е обосновал съществената промяна в обстоятелствата които да касаят всеки от четирите основни очаквани резултата от поръчката, а именно: дейностите по анализ, софтуерно приложение за валидизация, приложение за мониторинг и мрежови услуги. След като заповедта за прекратяване на процедурата е издадена от възложителя, следователно в негова тежест е и да докаже наличието на фактите и обстоятелствата, настъпили в действителността, които са послужили или дали основание за издаването на акта на соченото правно основание. Като е достигнала до обратния извод КЗК е осъществила неправилно тълкуване и прилагане на материалноправните разпоредби на ЗОП, което налага отмяна на постановеното от нея решение и решаване спора по същество с отмяна на Заповед № РД-14-121 от 23.08.2012 г. на Главния секретар на Министерство на транспорта, информационните технологии и съобщенията. Съдът връща преписката на възложителя със задължителни указания за продължаване на процедурата по чл. 74 от ЗОП, от последното законосъобразно действие Заповед № РД-14-59 от 4.04.2012 г. Воден от горното и на основание чл. 122е от ЗОП, Върховният административен съд - четвърто отделение,