Решение № 9691 от 16.07.2018 г. на ВАС по адм. д. № 3516/2018 г.

Решение № 9691 от 16.07.2018 г. на ВАС по адм. д. № 3516/2018 г., II о., докладчик съдията Любомира Мотова Производството е по реда на чл. 208 и сл. АПК и е образувано по касационна жалба на Д. Х. К. и Д. П. К., двамата от гр. П. против решение № 2328/22.12.2017 г., постановено по адм. дело № 1406/2017 г. по описа на Администартивен съд- П., с което е отхвърлена жалбата им срещу Заповед № 47 РОА 118/04.04.2017 г. на кмета на район "Южен" при О. П. за премахване на незаконен строеж: "Навес над тераса и монтиран парапет", разположен над жилище на ул. "А. Х." .№..., ет. ..., ап. ..., гр. П. и сграда в УПИ III-14, кв. 4 по плана на жк "Южен" гр. П.. В жалбата се излагат доводи за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон и се иска отмяната му. Ответникът кмет на район "Южен"-О. П. оспорва жалбата. Заключението на представителя на Върховната административна прокуратура е за неоснователност на жалбата. Върховният административен съд, състав на второ отделение, намира касационната жалба за допустима- подадена срещу подлежащо на обжалване решение, от страни по делото, за които то е неблагоприятно и в срока по чл. 211, ал. 1 АПК, а разгледана по същество за основателна. За да постанови обжалваното решение, административният съд приема оспорената заповед за законосъобразна без наличие на основания по чл. 146 АПК. Счетено е, че разпоределият за премахване обект, представлява незаконен строеж, извършен без разрешение за строеж и одобрени проекти, както и без съгласие на съсобствениците на сградата в режим на етажна собственост и без учредено право на строеж. Решението е валидно и допустимо, но неправилно поради нарушение на материалния закон. Въз основа на събраните по делото доказателства, вкл. неоспорено от страните заключение на вещо лице, първоинстанционният съд е установил правно-значими факти. Касае се за монтиран над терасата на ап. ... навес от ПВЦ термопанели, монтиран плътен алуминиев парапет 90 см върху циментов цокъл ( на място на демонтиран метален парапет) и монтирани над парапета ПВЦ ролетни щори с вертикални водачи, а от страни- прозрачен ПВЦ елемент. Настоящият съдебен състав счита, че т. нар. "навес от ПВЦ" над терасата на ап. ... не представлява строеж, респ. надстрояване, по смисъла на § 5, т. 38 ДР ЗУТ. С него не се присъединяват допълнително застроени площи във вертикално и хоризонтално отношение спрямо съществуващия основен обем. Не се изменя съществено външната стена (фасадата) на сградата, която е обща част и не се променя предназначението на терасата. Монтирането на навес от ПВЦ над тераса не е в разрешителния режим по ЗУТ. Тези съображения не се отнасят за другата част от обекта, разпореден за премахване. Според вещото лице от помещението "дневна трапезария" към неизползваемия плосък покрив, е направен изход и е монтирана врата на северозападната външна стена, монтиран е метален парапет на борда на покрива и е направена настилка от керамични плочки, при което неизползваемият плосък покрив е станал тераса с площ от около 13 кв. м. към ап. .... Над вратата е монтиран навес от прозрачен РВС елемент. Чрез тези работи, по същество, се извършва приобщаване на част покрива на сградата ( обща част по смисъла на чл. 38 ЗС) и промяна на предназначението му в използваема тераса към апартамента. С това се увеличава застроената му площ в хоризонтално отношение. Това представлява строеж и за него се изисква разрешение и одобрени проекти, каквито в случая липсват и това го квалифицира като незаконен по чл. 225, ал. 2, т. 2 ЗУТ. Липсата на съгласия за този строеж от заинтересуваните етажни собственици не характеризират строежа като незаконен, защото тази хипотеза не е сред изчерпателно изброените в чл. 225, ал. 2 ЗУТ. Но липсата на строителни книжа за него е достатъчно основание за премахването му. Неточното описание в канстативния акт и в издадената въз основа на него заповед на строежа като " Навес над тераса и монтиран парапет", без разграничение на отделните части, както и на размери, разположение и особености, представлява съществено нарушение във формата на акта и препятства проверката за законосъобразност. Като се съобрази и че "навесът над терасата" не представлява строеж, следва да се приеме, че разпореждането за премахването на целия описан в заповедта обект е незаконосъобразно, в нарушение на чл. 225, ал. 1 ЗУТ, който допуска премахване на незаконни части от строеж. Като е приел противното, първоинстанционният съд е постановил неправилно решение, което следва да бъде отменено и вместо него да бъде постановено друго по същество, с което да се отмени незаконосъобразната заповед. При този изход на делото разноските по делото пред двете инстанции са в тежест на ответника и следва да се присъдят в полза на касатора, по своевременно направеното с касационната жалба искане и до размер на 930 лв ( 600 лв за претендирано адв. възнаграждение, 300 лв за депозит за вещо лице и 30 лв за държавни такси). По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2 и чл. 222, ал. 1 АПК, Върховният административен съд, второ отделение,