Решение № 16203 от 21.12.2018 г. на ВАС по адм. д. № 7672/2018 г.

Решение № 16203 от 21.12.2018 г. на ВАС по адм. д. № 7672/2018 г., VII о., докладчик председателят Иван Раденков Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на А. Нурмемед, [гражданство], срещу решение № 299 от 16.04.2018 г., постановено по адм. дело № 232/2018 г. по описа на Административен съд (АС) – Хасково. Счита обжалваното решение за неправилно, постановено при съществени нарушения на съдопроизводствените правила, в нарушение на материалния закон и необосновано – отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Съдът неправилно е ценил определени факти по делото. Не е отчел, че към датата на постановяване на оспорената заповед съдебното производство по обжалване на решение № УПП-365 от 18.12.2017 г. на интервюиращия орган в Държавната агенция за бежанците (ДАБ), с което му е отказано предоставянето на международна закрила, не е приключило. Такова е постановено едва на 29.01.2018 г. по адм. дело № 1324/2017 г. по описа на АС - Хасково. Съдът не е отчел и приложената от Съда по правата на човека временна мярка "спиране на изпращането на лица към Китайската народна република" до 2.03.2018 г., както и удължаването на срока на мярката до приключване на съдопроизводствените действия. Сочи, че съдът неправилно се е позовал на член 8, параграф 3 от Директива 2013/ЗЗ/ЕС на Европейския парламент и на Съвета от 26 юни 2013 година за определяне на стандарти относно приемането на кандидати за международна закрила (Директива 2013/ЗЗ) и не е отчел, че председателят на ДАБ няма правомощие да настанява лица, търсещи закрила, в специален дом за временно настаняване на чужденци. Съдът неправилно се е позовал на чл. 44, ал. 8 от Закона за чужденците в Република България (ЗЧРБ), във вр. с член 15, параграф 6 от Директива 2008/115/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 16 декември 2008 година относно общите стандарти и процедури, приложими в държавите членки за връщане на незаконно пребиваващи граждани на трети страни (Директива 2008/115) като е приел наличие на визираните в разпоредбите предпоставки, без да отчете, че самоличността на жалбоподателя е установена и потвърдена. Счита, че приложимо е съображение 9 на Директива 2008/115. Иска отмяна на решението и произнасяне по съществото на спора. Ответникът – директорът на дирекция "Миграция" в Министерството на вътрешните работи, счита касационната жалба за неоснователна. Претендира разноски. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, състав на седмо отделение, констатира, че касационната жалба е процесуално допустима, като подадена в законовия срок и от надлежна страна. Разгледана по същество на посочените в нея основания и след извършена служебна проверка съгласно чл. 218, ал. 2 от АПК, съдът намира касационната жалба за основателна. С атакуваното решение АС – Хасково е отхвърлил жалбата на А. Нурмемед, [гражданство], срещу заповед с рег. № 5364 з-135/19.01.2018 г. на директора на дирекция "Миграция" - МВР, с която на основание чл. 44, ал. 8, изр. 3-то от ЗЧРБ е продължено принудителното настаняване на чужденeца в Специален дом за временно настаняване на чужденци (СДВНЧ) до отпадане на обстоятелствата по ал. 6 и при изключенията на ал. 8 на чл. 44 от ЗЧРБ, но не повече от шест месеца, считано от 27.01.2018 г. За да постанови този резултат, първоинстанционният съд е приел, че оспорената пред него заповед е издадена от компетентен орган, в надлежна форма, при спазване на процесуалните правила, правилно приложение на материалното право и в съответствие с целта на закона. От фактическа страна е установено, че със заповед УРИ 4473 ОЧ-137/27.07.2017 г., издадена на основание чл. 44, ал. 6, 8 и 10 от ЗЧРБ и поради нелегалното преминаване на националната граница, заявената цел за пътуване, неустановената самоличност и наличието от опасност да се укрие и да възпрепятства принудителното отвеждане, началникът на ГПУ - Болярово, прилага на А. Нурмемед принудителна административна мярка (ПАМ) "принудително настаняване в специален дом за временно настаняване на чужденци" за срок до отпадане на пречките за изпълнение на мярката "връщане", но не повече от шест месеца. Чужденецът е подал молба за закрила вх. № 105450-5594/1.12.2017 г. С решение № УПП-365/18.12.2017 г. на интервюиращ орган при ДАБ молбата за международна закрила е отхвърлена като явно неоснователна. Решението е обжалвано от А. Нурмемед пред АС - Хасково, който с решение № 97 от 29.01.2018 г. по адм. д. № 1324/2017 г. е отхвърлил жалбата. Решението на съда е окончателно. С предложение рег. № 5364 р-1194/19.01.2018 г. до директора на дирекция "Миграция" - МВР е поискано продължаване срока на принудителното настаняване на чужденеца в СДВНЧ. С атакуваната заповед е продължено принудителното настаняване в СДВНЧ на А. Нурмемед, [гражданство], считано от 27.01.2018 г. Заповедта е връчена при отказ на 26.01.2018 г., удостоверен от двама свидетели. На 26.01.2018 г. А. Нурмемед и другите четирима китайски граждани подават жалба до Съда по правата на човека. По жалбата е образувано дело № 5115/2018 г. Съдът по правата на човека, на основание чл. 39 от Правилника на Съда, прилага временна мярка – указва на българското правителство да се въздържа от връщане на А. Нурмемед и останалите четирима китайски граждани до 2.03.2018 г. На 1.03.2018 г. Съдът по правата на човека продължава срока на действие на временната мярка от 26.01.2018 г. до приключване на съдебното производство. Въз основа на така установените факти съдът е приел от правна страна, че оспорената заповед № 5364 з-135 е издадена от компетентен орган, в исканата от закона форма и при спазване на административнопроизводствените правила. Съдът е приел, че заповедта е издадена и в съответствие с материалния закон. Приел е, че незавършилото производство по молбата за предоставяне на международна закрила към датата на издаване на оспорената заповед не прави автоматично същата незаконосъобразна на основание съображение 9 от Директива 2008/115 с оглед на разпоредбата на член 8, параграф 3 от Директива 2013/ЗЗ. Налице са предпоставките на чл. 44, ал. 8, изречение 3 от ЗЧРБ, във вр. с член 15, параграф 6 от Директива 2008/115. Съдът е приел, че наличието на принудителна мярка "връщане", влизането в страната не по установения ред, декларираното намерение да използва страната като транзитен пункт, заявеното желание за връщане в Република Турция, подаването на молба за закрила в един значително по-късен момент при това непосредствено след предприетите действия по подготовка на връщането сочат, че подадената молба за закрила е единствено с цел осуетяване на връщането и обосновава извод за отказ от съдействие по смисъла на чл. 44, ал. 8, изречение 3 от ЗЧРБ. Съдът е приел, че молбата за закрила е отхвърлена, поради което жалбоподателят има качеството на незаконно пребиваващ в страната чужд гражданин. Обоснован съдът е счел мотива за необходимост от продължаване на мярката поради забавяне на необходимите документи за връщане. Позоваването на акта от 26.01.2018 г. на Съда по правата на човека съдът е приел като обективно обстоятелство, водещо до забавяне на изпълнението на мярката "връщане". Приел е, че в случая не са налице предпоставките на член 15, параграф 4 от Директива 2008/115, тъй като не са налице доказателства за окончателно преклудиране на възможността за извеждане на жалбоподателя, а по отношение на него не може да се приложи и разпоредбата на параграф 1 от същия член, тъй като по делото няма доказателства лицето да разполага с място за живеене в страната и със средства, което прави трудно приложима друга по-лека мярка. Решението е неправилно. По делото няма спор за факти. Решаващият съд е установил правилно и съобразно доказателствата фактическата обстановка по спора, която се възприема изцяло от касационната инстанция. Безспорно по делото е, че в хода на проведеното административно и съдебно производство А. Нурмемед е променял правния си статус. Към датата на издаване на първата заповед за принудително настаняване в специалния дом за временно настаняване на чужденци – 27.07.2017 г., той е имал качеството на незаконно пребиваващ в страната чужд граждани. С подаването на 01.12.2017 г. на молба за закрила А. Нурмемед е придобил статус на лице, което търси международна закрила. С влизане в сила на 29.01.2018 г. на решение № 97, с което жалбата срещу отказа за предоставяне на международна закрила е отхвърлена, А. Нурмемед отново е придобил статус на незаконно пребиваващ в страната чужд граждани, доколкото по делото е безспорно, че той не притежава право на пребиваване на каквото и да било друго основание. Съгласно разпоредбата на чл. 142, ал. 1 от АПК съдът преценява съответствието на административния акт с материалния закон към датата на издаването му. В случая, с влязло в сила съдебно решение след датата на издаване на оспорения административен акт е установено, че А. Нурмемед не е лице, което се нуждае от международна закрила, поради което за законосъобразността на заповед № 5364 з-135 релевантен е статусът на А. Нурмемед към датата на издаването. Както към датата на издаване на заповедта – 19.01.2018 г., така и към началото на изпълнението – 27.01.2018 г. чужденецът е бил в неприключила процедура по ЗУБ. Към датата на издаване на оспорената заповед № 5364 з-135 чужденецът е имал статус на лице, което търси закрила – налице е било постановено решение на компетентен орган за отказ от предоставяне на закрила, но това решение не е било влязло в сила. Поради това и с оглед на съображение 9 от Директива 2008/115 правилата за незаконно пребиваващ в страната чужд гражданин не са приложими по отношение на него. Целта на това правило е "да се гарантира спирането на процедурата за връщане, докато кандидатът, чиято молба е била отхвърлена, има разрешение да остане до приключването на производството по обжалване, и че по-специално през този период той не може да бъде задържан съгласно член 15 от посочената директива с цел извеждане. С оглед на горното изводът на първоинстанционния съд, че поради временната мярка е налице забавяне на изпълнението на мярката "връщане", макар и по принцип правилен, в случая обосновава не забавяне, а невъзможност за изпълнение в рамките на срока на принудителното настаняване. Това прави крайния извод на съда за законосъобразност на оспорената заповед № 5364 з-135 неправилен, постановен в нарушение на материалния закон. Съдът следва да отмени обжалваното решение и да постанови друго, с което да отмени заповед № 5364 з-135. Тъй като срокът на действие на приложената със заповед № 5364 з-135 мярка е изтекъл, съдът не следва да постановява незабавно освобождаване на А. Нурмемед от Специалния дом за временно настаняване на чужденци. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2 във вр. с чл. 222, ал. 1 от АПК, Върховният административен съд, състав на седмо отделение