Решение № 14385 от 16.11.2012 г. на ВАС по адм. д. № 1296/2012 г.

Решение № 14385 от 16.11.2012 г. на ВАС по адм. д. № 1296/2012 г., VIII о., докладчик съдията Свилена Проданова Производство по чл. 160, ал. 6 ДОПК и чл. 208 и сл. АПК. Образувано е по жалба на Директора на дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" /ДД "ОУИ"/ Варна при ЦУ на НАП срещу решение № 2830/30.11.2011 г., постановено по адм. дело № 2419/2011 г. по описа на Административен съд /АС/ Варна. Излагат се подробно развити оплаквания за необоснованост и материална незаконосъобразност на решението като отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Моли за отмяна на обжалваното решение и постановяване на съдебен акт, с който да се отхвърли жалбата срещу ревизионния акт /РА/. Претендира присъждане на разноски за юрисконсултско възнаграждение. Ответникът по касационната жалба - "Паравион" ООД гр. Русе - не взема становище по касационната жалба. Прокурорът от Върховна административна прокуратура дава заключение за основателност на касационната жалба. Върховният административен съд, осмо отделение, като прецени допустимостта на касационната жалба, изложените в нея отменителни основания и извърши преценка на решението по основанията в чл. 218, ал. 2 АПК, намира следното: Касационната жалба е допустима като подадена в срок и от надлежна страна, а разгледана по същество е основателна. С обжалваното решение административният съд е отменил ревизионен акт № 181100330/09.03.2011 г., издаден от орган по приходите при ТД на НАП Варна, потвърден с решение № 274/09.06.2011 г. на ДД "ОУИ" Варна, с който за "Паравион" ООД са установени задължения по ЗДДС за м. 08.2008 г. в размер на 10 253,77 лв. главница и 3025,36 лв. лихва. Установените задължения произтичат от непризнаване от приходните органи на право на приспадане на данъчен кредит на ревизираното лице /РЛ/ в размер на 10 253,77 лв. по два броя протоколи за вътреобщностно придобиване /ВОП/, издадени по реда на чл. 117 ЗДДС за д. п. м. 08.2008 г. Прието е от приходните органи в РА, че не са налице доставки на стоки и оттам не е налице право на приспадане на данъчен кредит на основание чл. 70, ал. 5 ЗДДС поради неправомерно начисляване на данъка, тъй като липсва една от предпоставките за наличие на ВОП - транспортиране на стоките /керамични плочки, алуминиеви лайсни/ от територията на друга държава членка /РРумъния/ до територията на страната /РБългария/. На следващо място приходните органи са приели на основание чл. 85 ЗДДС и при липса на корекция по реда на чл. 116 ЗДДС, че не е налице основание за корекция на начисления данък от данък /ДДС/ по същите протоколи за ВОП. В обжалваното решение съдът е приел, че законосъобразно органът по приходите е приел, че не е налице ВОП поради недоказаност на предпоставката - транспортиране на стоките до територията на РБългария, но съща така е приел, че незаконосъобразно органът по приходите не е намалил стойността на начисления ДДС по ВОП. Решението на АС Варна е правилно досежно изводите за липса на доставки, представляващи ВОП за д. п. м. 08.2008 г. Съдът е изяснил фактическата обстановка по спора, извършил е обоснована преценка на събраните доказателства, направил е законосъобразни правни изводи. По спорния въпрос относно наличието на транспортиране на стоките, по протоколи по чл. 117 ЗДДС от 01.08.2008 г. и 06.08.2008 г., от територията на РРумъния до територията на РРългария, обосновано е приел, че това обстоятелство е останало недоказано. Транспортирането на стоките е една от кумулативно необходимите предпоставки за наличие по ВОП по смисъла на чл. 13 ЗДДС. За установяване извършването на транспорта на стоките от РРумъния до РБългария и впоследствие при извършване на ВОД в Румъния със същите стоки и съответно транспортирането им от РБългария до РРумъния са представени международни товарителници /CMR/ с превозвач S. C. WALROX S. R. L. Въз основа на тези товарителници, описани коректно в таблица на стр. 5 от ревизионния доклад, конкретно според датите на превоза на стоките, внесени в РРумъния от Молдова, както и според вписаните в тях местоназначението и местополучаване, не може да се направи ползващия лицето извод за наличие на ВОП. Не е доказано твърдението на РЛ, че е налице допусната в CMR техническа грешка от страна на превозвача, нито че грешката е отстранена по силата на последващи потвърждения за получаване от страна на получателя. Ето защо крайният извод на съда, че не е налице ВОП по два протокола по чл. 117 ЗДДС от м. 08.2008 г., е правилен. Съответно на това, в случая, не възниква право на приспадане на данъчен кредит по двата протокола за ВОП. По спорния въпрос дали се дължи корекция на начисления от РЛ данък /ДДС/ по двата протокола за ВОП, съдът е приел, че щом ВОП не е осъществено, то такава корекция се дължи, съответно не се дължи ДДС в размера на непризнатия данъчен кредит, поради което е отменил изцяло ревизионния акт. Тези изводи са материално незаконосъобразни и необосновани. Основателен е доводът на касатора, че не са налице условията за корекция на неправилно начисления в протоколите данък, който е дължим по чл. 85 ЗДДС, ред. ДВ, бр. 63 от 2006 г.) - данъкът е изискуем и от всяко лице, което посочи данъка в данъчен документ по чл. 112, какъвто е протоколът. В случая е приложима практиката на СЕО относно корекция на начислен без основание данък по ВОП в решенията по дело С-454/98 и цитираното в него дело С-342/87, според които коригиране на неправилно начислен данък следва да се извършва, когато лицето, издало фактурата, докаже добросъвестното си действие - т. 56. В т. 58 от същото решение СЕО приема, че когато рискът от загуби на данъчни приходи е отстранен напълно от издателя на фактурата, принципът на неутралност на ДДС изисква неправилно фактурираният ДДС да може да бъде коригиран. По т. 62 от решението по дело С-454/98 СЕО е приел, че общностното право не изключва възможността държавите-членки да считат съставянето на фиктивни фактури, посочващи неправомерно ДДС като опит за данъчна измама. Изричното условие в решението по дело С-454/98 за корекция на неправилно начисления ДДС е да е отстранен напълно рискът от загуба на данъчни приходи. Цитираната практика е приложима за процесния случай, тъй като при данъкът е изискуем и дължим от получателя, и начисляването на данъка се извършва по режима на "обратното начисляване". Безпротиворечива е практиката на СЕС и по дело № 566/2007 г., според което е прието, че принципът на данъчен неутралитет допуска данъкът да е дължими, макар и погрешно посочен в издадена фактура, ако данъчно задълженото лице не е отстранило своевременно и напълно риска от загуба от данъчни приходи. Първоинстанционният съд коректно е цитирал и се е позовал на решението на СЕО /с ново наименование СЕС/ по обединени дела С-78/02 и С-80/02, в решението по които е посочено, че разпоредбата на чл. 21, § 1, б. "в" от Шеста Директива 77/388/ЕИО на Съвета, възпроизведена впоследствие в чл. 203 от Директива 2006/112/ЕС, транспонирана в чл. 85 ЗДДС, не изключва възможността за възстановяване на грешно посочени суми за ДДС във фактури, когато липсва данъчно събитие. В същото решение обаче е развито, че правилата за коригиране на неправилно начислен данък следва да бъдат обвързани с условието, че издателят на фактурите е действал добросъвестно и отстранил навреме и напълно риска от загуба на данъчни приходи, което гарантира спазване на принципа на данъчен неутралитет. В процесния случай не се спори от касатора, че данъкът по двата протокола е погрешно начислен поради липса на ВОП и данъчно събитие. Спорен е въпросът дали при начисляване на данъка с издаване на двата протокола РЛ е действало добросъвестно и е направило всичко необходимо, за да отстрани своевременно и напълно риска от загуба на данъчни приходи. Настоящият касационен състав намира, че тези условия не са налице. На първо място РЛ не е действало добросъвестно, предвид липсата ВОП, което явно е било известно на лицето предвид обясненията му за допуснати технически грешки в CMR. Лицето не е направило необходимото за извършване на корекция по реда на чл. 116 ЗДДС на погрешно съставените протоколи за ВОП. Протоколите по чл. 117 ЗДДС не са анулирани по реда на чл. 116 ЗДДС, с което рискът от загуба на данъчни приходи не е отстранен. Останала е възможността осчетоводените разходи по неосъществени доставки да бъдат признати като разходи за дейността на ревизираното лице, което променя данъчния резултат по ЗКПО. В случая не е налице условието за извършване на корекция на начислен без основание данък по цитираните решения на СЕО - не е отстранен риска от загуба на данъчни приходи. Изводът е, че законосъобразно в РА не е извършена корекция на данъка след като не е признато право на приспадане на данъчен кредит. Като е приел обратното и е отменил РА, съдът е постановил неправилно решението, което следва да бъде отменено. Вместо него, по съществото на спора, следва да се постанови ново решение, с което да се отхвърли жалбата срещу РА. Касаторът е заявил претенция за присъждане на разноски в касационното производство за юрисконсултско възнаграждение. Претенцията е неоснователна с оглед липсата на данни касаторът, подал жалбата лично в качеството си на орган, да е защитаван или представляван от юрисконсулт в касационното производство. По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд, осмо отделение,