Решение № 7459 от 21.06.2016 г. на ВАС по адм. д. № 5179/2016 г.

Решение № 7459 от 21.06.2016 г. на ВАС по адм. д. № 5179/2016 г., IV о., докладчик председателят Мариника Чернева Производството е по реда на чл. 122е, ал. 1 и 3 от Закона за обществените поръчки (отм.). Образувано е по жалбата на Кмета на Община Созопол срещу Решение № 198/30.03.2016 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията (КЗК) по преписка КЗК - 101/2016 г., с което е отменено като незаконосъобразно негово Решение № ОП-002-00568/15.02.2016 г. за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Доставка на хранителни продукти за нуждите на звената, финансирани от общинския бюджет в Община Созопол" по обособени позиции, открита с Решение № 32/26.11.2015 г. на възложителя. С жалбата са релевирани доводи за неправилност на обжалваното решение поради необоснованост на изводите на КЗК, съответно за неправилно приложение на материалния закон с твърдения, че КЗК неправилно е преценила решението на възложителя като незаконосъобразно. Твърди се, че при за разглеждане, оценяване и класиране на участниците възложителят е спазил всички нормативни разпоредби на ЗОП, и че класирането на подадените оферти от оценяващата комисия е извършено в пълно съответствие с нормативните разпоредби на ЗОП. Иска отмяна на решението и присъждане на разноски. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията не взема становище по жалбата. Ответникът - "Ив Трейд" ООД, гр. Бургас, представлявано от управителя В. А. В., в писмено становище заявява оспорване на жалбата. Претендира разноски. Ответникът - "Фиоре" ЕООД, гр. Бургас, представлявано от управителя И. Д. Б., в качеството й на Управител в писмено становище заявява оспорване на жалбата. Заинтересованата страна - "Димови" ЕООД, гр. Бургас, представлявано от управителя С. И. Д. - не взема становище. Заинтересованата страна - "Чикън Груп" ООД, гр. Бургас, представлявано от управителя К. Б. Б. - не взема становище. Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на жалбата. Намира, че КЗК правилно е приела, че в нарушение на чл. 69а, ал. 3 ЗОП (отм.), при отваряне на ценовите оферти, комисията на възложителя не е приканила присъстващите лица по ал. 3 да се подпишат на ценовите предложения. Счита изводите на КЗК за допуснати съществени нарушения на административно производствените правила, налагащи отмяна на акта за класиране на участниците и определяне на изпълнител на процесната обществена поръчка за обосновани и съответстващи на разпоредбата на чл. 69а, ал. 3 ЗОП (отм.). Настоящият състав на Върховният административен съд намира жалбата, че е подадена в преклузивния срок по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП (отм.) и от надлежна страна, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество е неоснователна. Производството пред КЗК е по реда на чл. 120 и следващите от ЗОП (отм.). Образувано е по жалба, подадена от "Ив трейд" ООД, гр. Бургас срещу Решение № ОП-002-00568/15.02.2016 г. на кмета на община Созопол за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществената поръчка. С Решение № 32/26.11.2015 г. на кмета на община Созопол е открита "открита" по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Доставка на хранителни продукти за нуждите на звената, финансирани от общинския бюджет в Община Созопол" по 6 обособени позиции: Обособена позиция № 1: "Доставка на хранителни продукти за нуждите на Домашен социален патронаж на територията на Община Созопол"; Обособена позиция № 2: "Доставка на хранителни продукти за нуждите на Целодневни детски градини и обединено детско заведение на територията на Община Созопол"; Обособена позиция № 3: "Доставка на хранителни продукти за нуждите на Детска млечна кухня-гр. Созопол"; Обособена позиция № 4: "Доставка на хранителни продукти предназначени за доставка от специализирани предприятия или кооперации на хора с увреждания /чл. 16г от ЗОП/ за нуждите на Домашен социален патронаж на територията на Община Созопол"; Обособена позиция № 5: "Доставка на хранителни продукти предназначени за доставка от специализирани предприятия или кооперации на хора с увреждания /чл. 16г от ЗОП/ за нуждите на Целодневни детски градини и обединено детско заведение на територията на Община Созопол"; Обособена позиция № 6: "Доставка на хранителни продукти предназначени за доставка от специализирани предприятия или кооперации на хора с увреждания /чл. 16г от ЗОП/ за нуждите на Детска млечна кухня - гр. Созопол". С решението за откриване на процедурата за възлагане на обществената поръчка са одобрени обявлението и документацията за участие като критерий е "най-ниска цена". Оферти за участие в процедурата по всички обособени позиции /общо 6 на бр./ подават петима участници: "Ив трейд" ООД, "Фиоре" ЕООД, "Чикън груп" ООД, "Черно море груп" ЕООД и "Димови" ЕООД. Със Заповед № 8-Z-1786/29.12.2015 г. на възложителя е назначена комисия за провеждане на възлагателната процедура в тричленен състав. Работата на комисията е отразена в Протокол № 1/20.01.2016 г., Протокол № 2/01.02.2016 г. и Протокол № 3/15.02.2016 г. Протокол № 1 отразява действията на комисията по изпълнение на нормативно постановените й задължения във връзка с чл. 68, ал. 4, 5, 7 и 8 от ЗОП (отм.). В Протокол № 2 комисията е разгледала представените от участниците документи на основание чл. 68, ал. 9 от ЗОП (отм.). До разглеждане на техническите предложения са допуснати четирима участници: "Ив трейд" ООД, "Фиоре" ЕООД, "Чикън груп" ООД и "Димови" ЕООД. Помощният орган на възложителя е разгледал техническите предложения на участниците и ги е допуснал до отваряне на ценовите оферти. В Протокол № 3 са обективирани действията на комисията по отваряне на ценовите оферти на допуснатите участници. Отразено е, че на откритото заседание за отваряне на ценовите предложения са присъствали представители на участниците. Председателят е припомнил, че на основание чл. 69а, ал. 1 от ЗОП (отм.), пликът с предлагана цена на участник, чиято оферта не отговаря на изискванията, не се отваря и е пристъпил към отваряне на плика с предлаганата цена на допуснатите участници, оповестявайки конкретните предложения. Комисията е решила, че след като участникът "Ив Трейд" ООД е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия на възложителя се отстранява от по-нататъшно участие в процедурата. Във връзка с извършените от комисията действия по разглеждане и оценка на техническите и ценови предложения на участниците, допуснати до съответните етапи от процедурата, на основание чл. 71, ал. 3 от ЗОП (отм.) Комисията е класирала участниците съобразно утвърдения критерий за подбор "Най-ниска цена". С Решение № ОП-002-00568/15.02.2016 г. на кмета на община Созопол, на основание чл. 73, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП (отм.), е обявено класирането, както следва: I-во място - "Фиоре" ЕООД по обособени позиции № № 1-5 и "Димови" ООД по обособена позиция № 6. Недоволен от така извършеното класиране на Комисията при възложителя, "Ив Трейд" ООД е обжалвал решението му пред КЗК. Възложителят е представил в КЗК документите от плик № 3 от офертите на: "Ив трейд" ООД, "Фиоре" ЕООД, "Чикън груп" ООД и "Димови" ЕООД - върху същите не са положени подписи от други лица, различни от лицето, подало офертата. Въз основа на така представените доказателства, КЗК е взела атакуваното пред ВАС решение, с което е отменила решението на възложителя. Видно от Протокол № 3 комисията по чл. 34 от ЗОП (отм.) е провела публично заседание на 04.02.2016 г., на което са отворени ценовите оферти на участниците. На заседанието са присъствали представители на всички допуснати до този етап на процедурата участници (общо 4 на бр.). При отваряне на пликове № 3 "Предлагана цена" комисията е оповестила ценовите предложения от офертите по обособени позиции, като не е предложила на присъстващите представители да подпишат същите, обстоятелство, което не се оспорва от възложителя. Настоящата инстанция, подобно на КЗК, приема че допуснатият от страна на комисията по чл. 34 от ЗОП пропуск представлява съществено нарушение на процедурните правила по чл. 69а, ал. 3, изр. последно от ЗОП (отм.) и на основните принципи по чл. 2 от ЗОП (отм.), в частност на принципа за публичност и равнопоставеност на участниците, което влече незаконосъобразност на цялата процедура. Протоколът, респ. протоколите на комисията представляват официален документ, т. е. издаден по установения ред и форма, от длъжностни лица в кръга на службата им и като писмено доказателствено средство служат за удостоверяването на извършените съответни процедурни действия на комисията с оглед установените за нея правила по ЗОП, както и за реда, по който са извършени. Същите се изготвят и публикуват именно с цел да може да се удостовери съответен факт евентуално в бъдещ процес (каквато е настоящата хипотеза), отразяват определено фактическо положение по хода на провеждане на процедурата и се възприемат като надлежно доказателство от настоящия орган по обжалване относно спазването на действията и последователността на работата на комисията, регламентирана от закона. В случая официални доказателства, релевантни към предмета на спора, освен протоколите от работата на комисията, са и представените от страна на възложителя в производството пред КЗК документи, съдържащи се в плик № 3 от офертите на "Ив трейд" ООД, "Фиоре" ЕООД, "Чикън груп" ООД и "Димови" ЕООД. При преглед на същите се установява, че върху страниците от офертите на нито един участник не са положени подписи от други лица, различни от лицето, подало офертата. Безспорно съгласно нормата на чл. 69а, ал. 3, изр. последно от ЗОП (отм.) "При отваряне на ценовите оферти комисията оповестява предлаганите цени и предлага по един представител от присъстващите участници да подпише ценовите оферти". Целта на законодателя е да се даде възможност да се запознаят с представените конкурентни предложения на хартиен носител, като с подписа си удостоверят, че стойностите, заложени в тях отговарят на оповестените от комисията. По този начин се гарантира обективността на помощния орган на възложителя при прогласяване на стойностите, като се създават пречки за подмяна на депозираните от страните образци с ценови предложения и се подсигурява изпълнението на заложеният в чл. 2 от ЗОП (отм.) принцип на публичност и прозрачност. В настоящия случай се установява, че комисията не е дала на участниците възможността, ако пожелаят, да упражнят правото си да се запознаят с представените предложения на хартиен носител, като с подписа си удостоверят, че стойностите, заложени в тях отговарят на оповестените от комисията. Правилни са изводите на КЗК, че е налице незаконосъобразност в поведението на комисията при провеждане на специфичен етап от възлагателната процедура - публично отваряне на запечатаните до този момент ценови оферти. При извършването на това нормативно установено действие на комисията от изключително значение е публичността, затова и в чл. 69а, ал. 3 от ЗОП (отм.) законодателят изрично е предвидил начин за уведомяване, който да подсигури надлежното призоваване на участниците. Това е моментът, в който комисията и присъстващите на заседанието се запознават за първи път с ценовите предложения, а участниците имат възможност лично да се убедят в истинността на посочените от комисията стойности, като наред с това положат подпис върху хартиените носители, който по съществото си е пречка за замяна в последващ етап на ценово предложение. С извършения от комисията пропуск тази възможност за жалбоподателя "Ив трейд" ООД, както и за останалите участници, е била осуетена, като отворените пликове с ценовите оферти, бидейки оповестени, са били прибрани от членовете на комисията. С чл. 69а, ал. 3, изр. последно от ЗОП (отм.) законодателят вменява задължение на възложителя да предложи ценовите оферти да бъдат подписани от участниците. Дали да се възползват от това свое право е в преценката на самите участници. Водещо в този случай е задължението на комисията да предостави безусловно правото на представители на участниците да парафират документите в ценовата оферта. Отказът на представителите на участниците да подпишат ценовите предложения /ако има такъв/ следва да се обективира в протокола от работата на помощния орган. При преценката на съществеността на допуснатото нарушение на чл. 69а, ал. 3, изр. последно от ЗОП (отм.) следва да се съобрази, че "съществено" е това нарушение, което е повлияло или е можело да повлияе на съответния орган да промени решението си и ако не е било допуснато, правният резултат би бил друг. В този смисъл допуснатото нарушение на чл. 69а, ал. 3, изр. последно от ЗОП (отм.) от комисията по провеждане на процедурата е съществено по отношение изпълнение на изискванията за съответствие на ценовите оферти с изискванията на документацията и възможността за извършване на обективно оценяване, при спазване на принципите по чл. 2 от ЗОП (отм.) и в частност за публичност и равнопоставеност на участниците. Като КЗК е обосновала извод, че възложителят е издал незаконосъобразен индивидуален административен акт, е произнесла правилно решение. Обжалваното решение е правилно. При постановяването му не са допуснати релевираните с жалбата нарушения. Нормите на чл. 69а от ЗОП са императивни и задължават членовете на комисията да спазват законово установения ред при извършване на действията по разглеждане, оценяване на предложенията, за което да бъдат уведомени и участниците. Този императив е част от изпълнението на принципа на прозрачност, визиран от законодателя в ЗОП. Нарушаването на императивните изисквания на закона при провеждането на процедурата е основание за отмяна на крайния акт на възложителя, в който те са инкорпорирани. Константна е практиката на ВАС, че дейността на комисията по оценяване и класиране на офертите се извършва при условията на оперативна самостоятелност. Тя обаче не е напълно изключена от обхвата на последващ инстанционен контрол. По аргумент от разпоредбата на чл. 11 ЗОП (отм.), решенията на възложителите са индивидуални административни актове и съответно по отношение на тях важат общите изисквания, въведени в АПК, доколкото не са уредени специфични такива в самия ЗОП. От друга страна разпоредбата на чл. 169 АПК изрично урежда възможността при обжалване на административен акт, издаден при оперативна самостоятелност, да се проверяват две основни групи обстоятелства - дали административният орган е разполагал с оперативна самостоятелност и дали е спазил изискването за законосъобразност на издадения от него акт. Именно това е направила КЗК по силата на препращащата норма на чл. 122з ЗОП. Приложена на базата на правилата, уредени в ЗОП, преценката за законосъобразност при оценяването означава проверка на две групи обстоятелства, а именно дали комисията, като помощен орган, е приложила точно предварително оповестените от възложителя показатели, коефициенти за тежест и методика на оценяване, и второ - дали са спазени законовите принципи, въведени в чл. 2, ал. 1, т. 1 - 3 ЗОП (отм.) за прозрачност и равнопоставеност на участниците. Констатираните пороци в работата на комисията пряко рефлектират върху законосъобразността на крайния акт. Оттук се налага и изводът, че нарушението на посочените норми е съществено нарушение, дало отражение, т. е. опорочило крайния акт на възложителя, а в случая и представляващо второ самостоятелно основание за отмяната му. По изложените съображения настоящият съдебен състав преценява като неоснователни всички възражения на жалбоподателя. Намира за законосъобразни и обосновани правните изводи на КЗК, изведени въз основа на обективно установени фактически обстоятелства. В обжалваното решение на КЗК не са допуснати нарушения, които да обуславят неговата отмяна, поради което то следва да бъде оставено в сила. При този изход от спора, разноски за жалбоподателя не се дължат, дължат се на ответника "Ив трейд" ООД, но същият не е представил списък с направените разноски, а и липсват доказателства за направени такива. Представеният договор за правна помощ не е доказателство за реално направени разноски, поради което не се присъждат. Водим от горното и на основание чл. 122е от ЗОП, Върховният административен съд, Четвърто отделение,