Решение № 225 от 11.01.2016 г. на ВАС по адм. д. № 1320/2015 г.

Решение № 225 от 11.01.2016 г. на ВАС по адм. д. № 1320/2015 г., VII о., докладчик съдията Соня Янкулова Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на Страхил Тодоров Тодоров, гр. Плевен, ул. "Цар Калоян" № 14 срещу Решение № 6914 от 17.11.2014 г. на Административен съд, София град, постановено по административно дело № 6851/2014 г.

С обжалваното решение съдът отхвърлил искането на Тодоров да бъде задължена Комисията за регулиране на съобщенията да публикува на интернет сайта си съобщение относно предоставените от различните оператори оферти, преодолявайки опасността от заблуда на потребителите и увреждането на конкуренцията чрез налагане на административнонаказателна отговорност.

Касационният жалбоподател - Страхил Тодоров Тодоров, настоява обжалваното решение да бъде отменено. Счита, че съдът следвало да пренасочи делото към Върховния административен съд, тъй като е срещу целия орган - Комисията за регулиране на съобщенията. Излага разбирането си за ролята и значението на обществения орган - да служи на обществения интерес. Счита, че целта на Закона за електронните съобщения е да осигури ред и предвидимост в тези обществени отношения, а решението противоречи на целта на закона. Заобикаляне на закона счита, че е условието, когато се явяваш за първи път на пазара - иска се деклариране и идентификация пред Комисията за регулиране на съобщенията, чл. 75 от Закона за електронните съобщения (ЗЕС), изискването е, за да влезеш в обхвата на фирмите и Комисията за регулиране на съобщенията да може да те намира за евентуална проверка, а и хората да те виждат в регистъра. Съвсем друго е ако започнеш да се криеш с хиляда други сайта и реклами, ако старият ти адрес е останал само в един малък адрес (каса за такси, например), а другите 999 офиса са в молове и централни сгради.

Неправилно счита, че съдът прехвърлил задължения към други органи - Комисията за защита на потребителите, а даже и Гражданския процесуален кодекс. В допълнителна молба моли съдът да съобрази и приложи становището на Министерството на правосъдието относно правото да се фотографира полицията по време на работа дадено във връзка с делото Sharp v Baltimor City Policy Department.

Моли съда да отмени обжалваното решение. Претендира разноски за правни усилия.

Ответникът по касационната жалба - Комисията за регулиране на съобщенията (Комисията), счита същата за неоснователна. Първоинстанционното съдебно решение е правилно, обосновано и законосъобразно. За съда не е съществувало задължение да препрати делото на Върховния административен съд, тъй като е съобразено с Определение № 9456 от 7.07.2014 г. на Върховния административен съд, постановено по административно дело № 7694/2014 г. Решението не е постановено и в противоречие с целите на Закона за електронните съобщения. Оставеното без уважение искане на касатора не може да се отнесе към нито една от целите на закона, а приемането на исканите от него действия би било в противоречие с тези цели, с принципа за законосъобразност на действията на органа и принципа за пропорционалност.

Счита, че в съдебното производство касаторът не е доказал наличието на правен интерес и на защитимо от закона субективно право. Искането на г-н Тодоров да бъде задължена Комисията да публикува посоченото съобщение е неясно по съдържание, противоречи на закона и с публикуването му не би била постигната която и да е цел на закона. Неизяснена счита връзката между твърдението на г-н Тодоров за заобикаляне на закона с позоваване на чл. 75 ЗЕС.

Сочи, че искането на г-н Тодоров Комисията да санкционира всяко предприятие, което има "нерегистриран сайт" е несъставомерно деяние. Позовава се на чл. 75, ал. 7 и на чл. 260 и 260а ЗЕС. Сочи, че г-н Тодоров е информиран многократно от Комисията за законовите й правомощия и необходимостта от предоставяне на данни за конкретни нарушения.

Ответникът моли съда да остави в сила обжалваното решение. Претендира разноски за юрисконсулт. Ответникът се представлява от юрисконсулти Невена Темелкова и Емил Мутафчиев.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Макар да не са посочени точно касационните основания същите могат да бъдат извлечени от изложените в касационната жалба оплаквания, сочещи на такива по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК. Съдът постановил допустимо, правилно и обосновано решение, в съответствие с доказателствата по делото, при изяснена фактическа обстановка и правилно приложение на материалния закон. Съдът обосновано преценил, че не са налице хипотезите на чл. 256 и 257 АПК за защита от неоснователни бездействия на Комисията за регулиране на съобщенията. Съдебното решение следва да бъде оставено в сила.

Върховният административен съд счита касационната жалба за допустима - подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна.

За да постанови обжалваното решение съдът приел от фактическа страна, че Страхил Тодоров сезирал Комисията за регулиране на съобщенията с искане Комисията да обяви на интернет сайта си официално съобщение, че:

"1. Използването на невписани данни за сайт, телефон, мейл, адрес и служител за контакт се санкционира с ГЛОБА по ЗЕС.

1. При продажба на търговския продукт "ПАКЕТ от комуникационни услуги" трябва да се издава една касова бележка! Т. е. клиентът да знае КОЙ носи отговорност при проблеми с услугата."

Комисията не отговорила на искането и не публикувала на интернет страницата си съобщението. Искане със същото съдържание било направено от Тодоров преди това - на 7.02.2014 г., но в качеството му на управител на "С-Нет" ЕООД. На това искане Тодоров получил отговор, изх. № 12-01-442 от 27.03.2014 г.

Въз основа на така установените факти и с оглед на петитума на искането, с което е сезиран, съдът приел, че производството е по чл. 256 и 257 АПК.

Досежно първата точка от исканото за публикуване съобщение съдът направил анализ на релевантната нормативна уредба и обосновал извод, че съгласно чл. 69 ЗЕС обществените електронни съобщения се осъществяват от еднолични търговци и юридически лица, идентифициращата информация, за които се вписва в търговския регистър, който е публичен. Съгласно чл. 33, ал. 1, т. 1 ЗЕС Комисията за регулиране на съобщенията поддържа публични регистри на предприятията, които са я уведомили за намерението си да осъществяват обществени електронни съобщения като регистрите съдържат определената в чл. 33, ал. 2 идентифицираща предприятието информация, в т. ч. телефон (факс, електронен адрес), адрес и данни на лице за контакти и страницата на предприятието в интернет. Съгласно чл. 75, ал. 1 и 2 ЗЕС правата на предприятията да осъществяват обществени електронни съобщения възникват от датата на уведомяване на Комисията, което става по образец, който съдържа идентифициращи предприятието данни, в т. ч. лице и данни за контакт. Съгласно чл. 83, ал. 1 ЗЕС ползването на индивидуално определен ограничен ресурс също става след подаване на заявление, което съдържа идентифициращи данни за предприятието, в т. ч. лице и данни за контакт. В регламентираното в чл. 106 и 107 ЗЕС съдържание на разрешенията за ползване на индивидуално определен ограничен ресурс не са включени като задължителен реквизит интернет страницата на предприятието.

Въз основа на така направения анализ на относимата правна уредба съдът направил извод, че посочването на интернет сайт от дружеството оператор е само правна възможност, не и задължение. Поддържаните от Комисията регистри не включват изискване за посочване и поддържане в актуално състояние от предприятията на интернет страница, която да съдържа ясна и конкретна информация с цел преодоляване на конкуренцията що се отнася до предоставянето на едни и същи услуги за потребителите от един и същ район.

Съдът приел, че в производството по чл. 256 и 257 АПК не би могъл да се произнесе по доводи за неспазване на Закона за защита на конкуренцията и Закона за защита на потребителите. Позовал се и на чл. 216, ал. 5, чл. 230, ал. 1 и чл. 231а, ал. 1 ЗЕС, които задължават предприятията да публикуват цените, общите условия, общите условия на договорите с крайни потребители; наименование, адрес и телефон за контакти с предприятието; предлаганите услуги съгласно нормативно определена информация.

По отношение на втората точка от исканото за публикуване съобщение съдът приел, че регулирането на плащанията по услуги, предоставящи обществени електронни съобщения, се осигурява от Националната агенция за приходите, поради което искането не е в правомощията на Комисията за регулиране на съобщенията. Приел, че чл. 260 и 260а ЗЕС регламентират съдържанието на детайлизираната сметка и писмената информация, която предприятията трябва да предоставят на потребителите. Съгласно чл. 339а ЗЕС за неспазване на тези изисквания е предвидена административнонаказателна отговорност.

Въз основа на така направения анализ на релевантната нормативна уредба съдът направил извод, че правата на Тодоров не са засегнати негативно от непубликуването на исканото съобщение, тъй като правомощията на Комисията са нормативно установени и не могат да бъдат изменяни с издавани от нея актове и извършване на действия извън компетентността й. Приел, че административнонаказващите правомощия на Комисията са нормативно установени - чл. 311 и сл. ЗЕС, а инкорпорирането на тези правомощия на сайта на органа не му е вменено ex lege като задължение, поради което и не дължи изпълнение, каквото жалбоподателят иска, още повече че Законът за електронните съобщения е публикуван на електронната страница на Комисията в раздел "Практическа информация", подраздел "Правна рамка".

Въз основа на така установеното съдът приел, че не е налице първата предпоставка на хипотезата на чл. 256 и 257 АПК - нормативен акт, който да задължава Комисията да публикува съобщение със съдържание, повтарящо условията и реда за подвеждане под административнонаказателна отговорност, поради което искането на Тодоров счел за неоснователно и го отхвърлил.

Този извод на съда е правилен.

Касационният жалбоподател счита обжалваното решение за неправилно. Не сочи конкретни пороци, но от доводите, които излага в подкрепа на твърдяната неправилност е видно, че счита решението за недопустимо и за постановено в нарушение на материалния закон - отменителни основания по чл. 209, т. 2 и 3 АПК. Съгласно чл. 218, ал. 1 АПК касационният съд обсъжда само посочените в жалбата пороци на решението, като съгласно ал. 2 за валидността, допустимостта и съответствието на решението с материалния закон съдът следи служебно.

По валидността на обжалваното решение:

Обжалваното решение е издадено от надлежен орган, функциониращ в надлежен състав, в пределите на правораздавателната власт на съда, в писмена форма и е подписано, поради което е валидно. Решението е и допустимо, защото е постановено при наличие на процесуалните предпоставки за постановяване на съдебно решение и при липса на процесуални пречки.

По допустимостта на обжалваното решение:

Неоснователен е доводът на касатора за неподсъдност на иска на първоинстанционния съд, тъй като искът бил не срещу отделен член, а срещу колективния орган като цяло. Съгласно чл. 132, ал. 1 АПК на административните съдилища са подсъдни всички административни дела с изключение на тези, които са подсъдни на Върховния административен съд. Алинея 2 на чл. 132 АПК изрично определя кои дела са подсъдни на Върховния административен съд като първа инстанция. Между тях не са исковите производства по чл. 256 и 257 АПК. Те са подсъдни на административния съд по мястото, където е следвало да бъде извършено претендиранато фактическо действие. Наред с това въпросът за подсъдността на процесния спор вече е бил предмет на разглеждане и с Определение № 9456 от 7.07.2014 г., постановено по административно дело № 7694/2014 г., Върховният административен съд приел, че делото не му е подсъдно и го изпратил по подсъдност на Административен съд, София град.

По съответствието на решението с материалния закон:

В подробно обосновани мотиви съдът правилно определил елементите на фактическия състав на исковете по чл. 256 и 257 АПК, с които бил сезиран. Настоящата инстанция не счита за необходимо да повтаря мотивите на съда, с които изцяло е съгласна, следва само, с оглед на настоящото изложение, да се посочи, че в хипотезите на чл. 256 и 257 АПК става въпрос за фактически действия, които се дължат по силата на закон от административния орган, съответно след или без сезиране, и които не са осъществени и към датата на подаване на иска. Съдът е бил сезиран с два обективно съединени иска, поради което се произнесъл и по двата. Доколкото разликата във фактическия състав на двата иска е единствено наличието или липсата на сезиране на органа с искане за извършване на установените в закон фактически действия съдът правилно разгледал общо останалите елементи на фактическия състав на двата иска.

Като определил правилно елементите на фактическия състав съдът правилно разпределил и доказателствената тежест - в исковите производства по чл. 256 и 257 АПК ищецът е този, комуто е доказателствената тежест за установяване на релевантните факти - бездействие на органа по задължение за фактически действия, установено в закон, което е налично към датата на сезиране на съда.

Какво доказал касаторът?

Позовавайки се на принципите на прозрачност и предвидимост - чл. 5 ЗЕС, касаторът поискал от органа да публикува на електронната си страница обявление, но информацията, която това обявление съдържа фактически представлява възлагане на задължения на предприятията, които осъществяват обществени електронни съобщения. Дейността по предоставяне на обществени електронни съобщения, с оглед на ресурса, който използва, и интереса, който задоволява, е държавно регулирана дейност. Това значи, че принципите, на които се извършва дейността, субектите, които имат отношение към нея, правомощията на органите, правата и задълженията на частните правни субекти, условията за осъществяване на дейността са нормативно регламентирани. С оглед на това, и за да е налице хипотезата на чл. 256 или 257 АПК, е необходимо да се установи, че за Комисията е предвидено в закон задължение да публикува на електронната си страница съобщение с исканото от касатора съдържание.

Съдът направил задълбочен анализ на релевантната правна уредба и не установил действаща правна норма, която да задължава органа да публикува на електронната си страница исканата от касатора информация. В същото време съдът установил наличието на множество правни норми, които задължават органа да изисква и предприятията да предоставят информация, която да ги идентифицира по начин, който е необходим и достатъчен за предоставяне на обществените електронни съобщения.

Видно от съдържанието на съобщението на касатора той счита, че нормативно определената идентифицираща предприятието информация не е достатъчна и не дава възможност на потребителя да получи необходимата му информация за контакт. Възможно е искането на касатора за конкретната допълнителна информация да има своето логично обяснение, но в производството по чл. 256 и 257 АПК съдът не може да извършва преценка за целесъобразността на предложението на касатора и с оглед на това да осъди органа да изпълни исканото фактическо действие, защото производството по чл. 256 и 257 АПК е средство за защита само срещу установени в закон задължения за фактически действия. В случая такива задължения не са установени в закон, а касаторът иска не просто на електронната страница на Комисията да бъде поставено съобщението, което е фактическо действие, а на предприятията да бъде възложено задължение за неговото изпълнение, т. е. чрез това "фактическо действие" да се създадат неустановени в закон задължения на предприятията.

Нещо повече. Касаторът не само иска на предприятията да бъдат възложени тези задължения, но и неизпълнението им да е административно нарушение, за което се налага административно наказание. Основна характеристика на административнонаказателната отговорност, както правилно посочва и съдът, е нейната законоустановеност. Съгласно чл. 2, ал. 1 от Закона за административните нарушения и наказания (ЗАНН) деянията, които съставляват административни нарушения, и съответните за тях наказания, се определят със закон. Следователно само правонарушение, което законодателят е определил като административно нарушение и за което е определил съответното наказание може да бъде законосъобразно наложено. Няма държавен орган, било то и Комисията за регулиране на съобщенията, който да може сам да реши, че неизпълнението на определено от него задължение на даден правен субект ще бъде наказано и то с глоба.

До същия извод - липса на законово установено задължение за публикуване на електронната страница на Комисията, достигнал съда и досежно съдържанието на съобщението на касатора по точка 2. Съдът подробно анализирал релевантните към предложението на касатора разпоредби и правилно установил, че първо, съществуващото законодателство не създава задължение за предприятията идентично на посоченото от касатора, и второ, не създава задължение за органа да публикува на електронната си страница съобщение с подобно задължение. Както и при първото предложение на касатора следва да се посочи, че то може да има своята логика, но производствата по чл. 256 и 257 АПК не са правното средство за постигане на искания от касатора резултат - промяна в обхвата на задълженията на предприятията. Производствата по чл. 256 и 257 АПК могат да дадат защита на ищеца само ако съответното фактическо действие е законово установено. В случая целта на касатора е промяна на задълженията на предприятията, а не извършване на фактическо действие - поставяне на съобщение на електронната страница на Комисията за регулиране на съобщенията.

Видно от изложеното, както правилно приел и съдът, не е налице първия от елементите на фактическия състав на исковете по чл. 256 и 257 АПК - липсва законово установено задължение за извършване на исканото фактическо действие - публикуване на електронната страница на Комисията на съобщението на касатора. Липсата на елемент от фактическия състав на исковете прави претенцията неоснователна и правилен и обоснован извода на съда за нейното отхвърляне.

Без правно значение за изхода на делото, само с оглед на доводите на касатора за противоречие на обжалваното решение с целта на закона, следва да се посочи, че сезирането на органа от Тодоров има характер на предложение по смисъла на чл. 107, ал. 3 АПК, тъй като съдържа предложение за усъвършенстване на дейността на регулаторния орган и евентуално за решаване на други въпроси в рамките на неговата компетентност. В пределите на оперативната самостоятелност на регулатора е да прецени дали да съобрази направените от касатора предложения и са ли те в интерес на потребителите на обществени електронни съобщения и могат ли да бъдат възложени на предприятията.

Що се отнася до довода на касатора свързан с делото Sharp v Baltimor City Police Department на окръжния съд в щата Мериленд, Съединени американски щати, съдът разглежда същия като илюстрация на разбирането на касатора за ролята на държавните органи и в частност на Комисията за регулиране на съобщенията, което обаче, с оглед на предмета на делото, не може да бъде правен аргумент за основателност на исковете му по чл. 256 и 257 АПК.

С оглед на изхода от делото, направено от ответника искане и на основание чл. 143, ал. 3 и 4 АПК и тълкувателно решение № 3 от 13.05.2010 г. на общото събрание на Върховния административен съд по тълкувателно дело № 5/2009 г. съдът следва да осъди Страхил Тодоров да заплати на Комисията за регулиране на съобщенията направените разноски за юрисконсултско възнаграждение. Размерът на същите съдът определя на 300, 00 лв. на основание чл. 8, ал. 2 във вр. с чл. 7, ал. 1, т. 4 от Наредба № 1 от 9.07.2004 г. а за минималните размери на адвокатските възнаграждения.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК Върховният административен съд