Решение № 2222 от 1.3.2023 г. на ВАС, VII о.

Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма "Околна среда" (ОПОС) 2014-2020, чрез пълномощник, против решение 1274 от 30.06.2022 г. по адм. д. 1174/2022 г. на Административен съд - Пловдив, с което съдът е отменил негово решение от 25.03.2022 г. за определяне на финансова корекция на "Водоснабдяване и канализация"(ВиК) ЕООД, гр. Пловдив. Според касатора решението е неправилно поради допуснато нарушение на материалния закон и необоснованост - отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Касационният жалбоподател твърди, че съдът е възприел доводите на дружеството, без да извърши проверка дали въведените от възложителя критерии за оценяване осигуряват обективна преценка за нивото на изпълнение съобразно предмета на обществената поръчка, дали осигуряват възможност за обективно сравняване на техническите предложения на оферентите, дали въведените критерии са ясни и не предполагат субективизъм при оценяването. Подробно е изложил възраженията си срещу изводите на съда по всяко от приложените с методиката надграждащи обстоятелства за оценка. Иска отмяна на решението като неправилно и произнасяне по съществото на спора, с което подадената от дружеството жалба бъде отхвърлена като неоснователна. Претендира разноски за двете съдебни инстанции. Ответникът "Водоснабдяване и канализация" ЕООД, гр. Пловдив, чрез процесуалния си представител, оспорва касационната жалба. Иска присъждане на разноските по делото. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, след като провери правилността на обжалваното решение, приема следното: Страните не спорят за факти. Спорът е по приложението на закона. Първоинстанционният съд е изложил подробно релевантната за спора фактическа обстановка. Установил е, че за изпълнение на сключен между страните административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по процедура за директно предоставяне "Изграждане на ВиК инфраструктура" по ОПОС бенефициерът "ВиК" - Пловдив е провел процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет "Инженеринг - проектиране, строителство и авторски надзор на обект "Реконструкция на довеждащи водопроводи от ПС "Север" до бул. "България", гр. Пловдив" и е сключил договор с изпълнител "Драгиев и Ко" ООД. Проведената поръчка за избор на изпълнител е проверена от Управляващия орган и с писмо изх. 1-016-007-2-597/11.06.2021 г. възложителят е уведомен, че не са налице установени нарушения, обуславящи отмяна на финансовата подкрепа със средства от ЕСИФ. След извършена повторна проверка на обществената поръчка органът е установил, че дружеството-възложител е допуснало нарушения на Закона за обществените поръчки при въвеждането на критериите за оценяване на офертите. Мотивите си е изложил в писмо, с което е уведомил бенефициера и му е дал срок за възражения. С оспореното пред първоинстанционния съд решение ръководителят на УО на ОПОС е приел, че възложителят е приложил незаконосъобразна методика за оценка на офертите. От фактическа страна е посочил, че съгласно утвърдената методика обществената поръчка се възлага въз основа на икономически най-изгодна оферта при оптимално съотношение качество/цена, при следните показатели: концепция за изпълнение (КИ) - с максимален брой от 50 точки; ценови показател (ЦП) - също с 50 точки. Показателят КИ включва оценка на: организационна схема на изпълнението на поръчката, предложение за изпълнение на проектирането, строителна програма и линеен график на изпълнението на строителството и мероприятия за опазване на околната среда и контрол на социалното напрежение. Участник, който представи концепция за изпълнение, която не включва посочените елементи, се отстранява от участие. Всяка оферта, която отговаря на минималните изисквания на възложителя, подлежи на оценка за степента й на съответствие с критерии за по-високо качество, изложени в табличен вид, в пет точки, и оценявани съответно с 18 т., 26 т., 34 т., 42 т. и 50 т. С 10 т. се оценява базовото описание на показателя. Ръководителят на УО е приел, че незаконосъобразността на методиката е заложена в надграждащи обстоятелства 1, 2, 3 и 5. По отношение на първото надграждащо обстоятелство е посочил, че то не предполага реално съпоставяне и оценяване на отделните оферти съгласно изискването на чл. 70, ал. 7, т.2 ЗОП. Приел е, че от второто надграждащо обстоятелство, с така въведеното съдържание, не е ясно какво друго или ново биха описали участниците, което също така и да е сравнимо в отделните оферти една спрямо друга, както и с какво би допринесло за по-високото качество на предложението на участника. По отношение на третото надграждащо обстоятелство относно конкретни мерки за осигуряване на своевременна доставка на необходимите материали, както и мерки за извършване на входящ контрол на качество и съответствие на доставяните материали с предвидените за използване такива, УО е установил, че в минималните изисквания за допустимост вече съществува изискване за представяне на строителна програма с времеви график, като в програмата си участникът като минимум следва да е описал методите за изпълнение на строителството и да е представил описание на необходимите материали, механизация и оборудване. Приел е, че предлагането на мерки за навременни доставки на материали само по себе си не води до надграждане на качеството на изпълнение, тъй като самият график за изпълнение доказва времето за изпълнение в съответствие със създадена организация и съобразно всички съпътстващи строителството дейности. Органът е приел също, че проверката и контролът на доставените и влагани в строежа строителни продукти, с които се осигурява изпълнението на основните изисквания към строежите в съответствие с изискванията на националното ни законодателство, се изпълнява от лицето, осъществяващо строителен надзор, а не от лица, принадлежащи на структурата на строителя. Това е така, тъй като лице от структурата на строителя не би могло да гарантира съответствие на доставяните продукти с нормативите изисквания по смисъла на чл. 166 ал. 1, т. 2 ЗУТ, а ако се предложат такива лица от страна на строителя, които да осъществяват този контрол, то техните предписания в реалното изпълнение на поръчката не биха могли да послужат като законови предпоставки за гарантиране на качеството на доставяните продукти пред възложителя на строителството. По отношение на петото надграждащо обстоятелство, касаещо осигуряване на качеството по време на изпълнение на проектирането и изпълнение на строително-монтажните работи, органът е приел, че не внася яснота за това с каква насоченост следва да са самите мерки, за да се приеме, че осигуряват качество на изпълнението, тъй като дейностите по проектиране и строителството са различни по своята същност и специфика, още повече, че самото качество се обуславя от спазване на законодателството в областта, особено по отношение на проектирането. Издателят на акта е мотивирал извод, че предвид коментираните надграждащи обстоятелства, методиката за оценка не дава възможност да се оцени предложеното във всяка оферта ниво на изпълнение и не дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите. Присъждането на оценките не е обвързано с настъпването на обективни обстоятелства и/или предварително зададени обективни критерии и оценката зависи от субективната преценка на членовете на комисията. Надграждащите елементи дават неограничена свобода на избор на възложителя и не гарантират реална конкуренция. Квалифицирал е нарушението по чл. 70, ал. 5, изр. посл., във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 2 ЗОП, посочил го е като нередност по т. 11, б. "б" от Приложение 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ (Наредбата) и е определил финансова корекция 5% върху стойността на допустимите разходи по договора с изпълнителя. Първоинстанционният съд е приел, че оспореният акт е издаден от компетентен орган, в законоустановената форма по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕФСУ (заг. изм. - ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.), при спазване на чл. 73, ал. 2 от същия закон, но в противоречие с материалноправните разпоредби и с целта на закона. Посочил е, че в документацията за участие възложителят е длъжен да одобри методика за определяне на комплексна оценка и начин на определяне на оценката по всеки показател. Начинът следва да осигурява на участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката за всеки показател, като за качествените показатели, които са количествено неопределими, се посочва начина на тяхното оценяване от комисията с конкретна стойност чрез експертна оценка. Показателите за оценка трябва да бъдат съобразени с изискването на чл. 70, ал. 5, изр. 3 ЗОП; да бъде дадена възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите. Методиката трябва да е предвидима и ясна, за да може участниците в обществената поръчка да са наясно още при подаване на офертите си как ще бъдат оценявани и да преценят какво точно да предложат, за да получат максимален брой точки по съответния показател. Проверената методика според съда е приложена в съответствие с принципите на публичност и прозрачност на процедурата и осигурява равенство на участниците и недопускане на дискриминация. Съдът е приел, че липсват посочените в оспорения акт нарушения на чл. 70, ал. 7 ЗОП, тъй като включените критерии и предвидените етапи за поставянето на точки дават възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите на участниците. Отделните стъпки в методиката съдържат описание на критериите за оценяване и ясно дефинират правилата, при които ще бъдат определяни съответният брой точки по всяко от надграждащите обстоятелства. Проверените от органа четири надграждащи обстоятелства са пряко свързани с предмета на поръчката, организацията на нейното изпълнение и качеството на крайните резултати. Същите са дефинирани ясно и изчерпателно и не създават предпоставки за различно тълкуване и неяснота по отношение съдържанието на офертите. С тези мотиви съдът е отменил оспореното решение на ръководителя на УО по ОПОО като незаконосъобразно. Решението е неправилно. Предвид доказателствата по делото за повторно извършена проверка на коментираната обществена поръчка от Управляващия орган, съдът следва да посочи, че по една и съща процедура за възлагане на обществена поръчка могат да бъдат извършвани повече от една проверки от ръководителя на УО. Провеждането на производство за определяне на финансова корекция по договор, спрямо който с предходен акт на ръководителя на УО е приета законосъобразност на процедурата, но без изрично произнасяне по законосъобразността на методиката за оценка, не е недопустимо, доколкото няма нормативно установена пречка за констатиране на нередност, съответно за определяне на финансова корекция. Правилни са изводите на първоинстанционния съд, че оспореният административен акт е издаден от компетентен орган, в законоустановена форма, при спазване на административнопроизводствените правила. Неправилен е изводът за постановяване на акта в противоречие с материалноправните разпоредби и целта на закона. По делото не се спори за съдържанието на методиката за оценка. В утвърдения от възложителя показател "Концепция за изпълнение" са описани минималните изисквания относно концепцията за изпълнение: организационна схема за изпълнение на поръчката; предложение за проектиране и строителство; строителна програма и времеви график на изпълнението; мерки за опазване на околната среда и контрол на социалното напрежение, като участник, чиято концепция не отговаря на посочените елементи, се отстранява от процедурата. Всяка оферта, която отговаря на минималните изисквания на възложителя, се оценява за степента й на съответствие с критерии за по-високо качество, формулирани в табличен вид като пет надграждащи обстоятелства. Спорни са обстоятелствата по точка първа, втора, трета и пета: 1) 18 т. се определят за концепция, която съдържа и разпределение във времето на работните звена, както и индивидуалните експерти и работници за изпълнение на предвидените дейности, като са дефинирани състава и квалификация, като са посочени конкретни задължения, които същите ще изпълняват съобразно планираните за изпълнение от тях дейности; 2) 26 т. се определят на концепция, която съдържа освен първото надграждащо обстоятелство, също и организация за съставяне на изискваните според императивните разпоредби на действащата нормативна уредба, както и от изискванията на ОПОС и техническата спецификация документи за изпълнение на поръчката, подлежащи на изготвяне от страна на изпълнителя, като е посочено съдържанието им, основанията за тяхното съставяне, мерки за изпълнение в предложените от участника срокове, отговорен служител за изпълнение на дейностите и отговорни лица за удостоверяването им; 3) 34 т. се определят на концепция, която съдържа освен първите две надграждащи обстоятелства, също и осигуряване доставка на материалите, необходими съгласно техническата спецификация, конкретни мерки за осигуряване на своевременна доставка на същите материали, както и мерки за извършване на входящ контрол за качество и съответствие на доставяните материали с предвидените за използване такива. За всяка от мерките трябва да бъдат посочени обхвата на мерките; конкретните дейности по изпълнението им, конкретният експерт и/или служител ангажиран с тяхното изпълнение, очакван ефект от изпълнение на конкретната мярка; 5) 50 т. се определя за концепция, която съдържа освен първите четири надграждащи обстоятелства, също и организация на вътрешния контрол и механизми за осигуряване на качеството по време на изпълнение на проектирането и строителството за всяка една от дейностите по техническата спецификация. Направено е предложение за мерки за осигуряване на качеството по време на изпълнението; всяка от мерките е съпроводена от описание на същността, конкретните действия, ангажираните експерти, описание на отделните техни задължения, свързани с дейностите по конкретната мярка; очаквано въздействие и резултат на конкретната мярка. По първото надграждащо обстоятелство: Първоинстанционният съд е възприел като неправилен извода на административния орган за припокриване между надграждащо обстоятелство по т. 1 и условията за допустимост. Този извод настоящият съдебен състав намира за правилен. Условията за допустимост на участника изискват представяне на организационна схема на заинтересованите страни в изпълнение на поръчката, докато първото надграждащо обстоятелство изисква дефиниране на конкретните задължения, които експертите и работниците ще изпълняват. Липсата на припокриване между първото надграждащо обстоятелство и условията за допустимост обосновава правилност на изводите на първоинстанционния съд по отношение на това заложено обстоятелство в методиката. По второто надграждащо обстоятелство: Законосъобразен е изводът на административния орган, че с оглед предмета на процесната поръчка - инженеринг, който включва проектиране, строителство и авторски надзор, изискуемата документация на отделните етапи на изпълнение на предмета на поръчката е нормативно регламентирана. Надграждащото обстоятелство по същество съдържа "организация за съставяне на необходимите документи". Тъй като в рамките на тази организация се предвижда представяне на съдържанието на документите и основанията за тяхното съставяне, така поставен, този критерий не представлява надграждащ показател за оценка на качественото изпълнение, както е заложен. Изискуемите документи са такива по закон и имат нормативно установено основание, процедура по съставянето им и съдържание. От заложеното в това обстоятелство не става ясно какво друго или ново да опишат участниците, което при сравняване на офертите да се оцени като надграждащо по-качественото изпълнение. Третото надграждащо обстоятелство касае мерки за осигуряване на своевременна доставка и мерки за осигуряване на качеството на доставяните материали. Според касационния състав поставеният с третото надграждащо обстоятелство критерий реално не представлява надграждащ показател за оценка на качественото изпълнение. Като надграждащо обстоятелство е поставено изискване за посочване на мерки за извършване на входящ контрол за качество и съответствие на доставяните материали с предвидените за използване такива. Субектът в строителния процес (чл.166, ал.1, т.2 от ЗУТ), който единствено притежава правомощия да контролира съответствието на доставяните продукти/материали с нормативните изисквания, е строителният надзор. Затова предложените мерки и лица от страна на строителя, които да осъществяват този контрол, не биха послужили като гаранция за качество и съответствие на доставяните материали с предвидените за използване такива, а представянето на нормативното изискване с нищо не би допринесло за оценка на качеството на изпълнението. Петото надграждащо обстоятелство се отнася до представяне на мерки за качество по време на изпълнението на проектирането и строителството. То изисква от оферентите да изложат организацията на вътрешен контрол и механизми за осигуряване на качество по време на изпълнението на проектирането и строителство чрез задаване на мерки за осигуряване на качеството. Изискването за качествено изпълнение като изискване за допустимост безспорно не може да се включи и като мярка за гарантиране на това качествено изпълнение като надграждащо обстоятелство. По този показател не са предвидени обстоятелства, които трябва да се обследват и са от значение за изпълнение на предмета на поръчката като качествените компоненти на мерките, още повече, че предметът предпоставя разнородни дейности като проектиране и строителство. Предвид изложеното касационният съдебен състав приема, че надграждащите елементи по точка две, три и пет не носят допълнително качество на офертата. Целта на мерките е да се гарантира преодоляването на рискове от създаване на странични затруднения и некачествено изпълнение, но за да се изпълнят тези цели, трябва да се съобразят обстоятелства и рискове, които мерките да преодоляват, както и компоненти за качество по всяка мярка, например, каква е връзката с предмета на поръчката, план за прилагането й, очаквани резултати от прилагането й, контрол върху плана за изпълнение, действия при отклонение от мярката и др. подобни. Трябва да се заложат и правила, по които ще се извършва самото оценяване на относимостта на мярката и отраженията върху качественото изпълнение на дейностите по проекта.. Като е обосновал извод за законосъобразност на приложената методика за оценка по проведената обществена поръчка, първоинстанционният съд е достигнал до несъответен на материалния закон правен извод. Законосъобразен е крайният извод на ръководителя на УО за допуснато от възложителя нарушение на чл. 70, ал. 5 и ал. 7 във вр. с чл.70, ал.2, т. 2 и т.3 ЗОП. Доколкото не може да се изключи възможността допуснатото нарушение да има отражение върху бюджета на съответния фонд, то налице е основание за определяне на финансова корекция. Законосъобразно органът е квалифицирал нередността по т. 11, б. "б" от Приложение 1 към Наредбата. Тъй като естеството на допуснатото нарушение не позволява да се определи точното финансово отражение върху изразходваната безвъзмездна финансова помощ, административният орган в съответствие с чл. 72, ал. 3 ЗУСЕСИФ е приложил пропорционалния метод. Правилно е определена и основата на финансовата корекция. Като е отменил оспорения административен акт, съдът е постановил неправилно решение, което следва да бъде отменено. Вместо него следва да бъде постановено друго по същество, с което подадената от "ВиК" ЕООД, гр. Пловдив, жалба бъде отхвърлена като неоснователна. С оглед изхода на правния спор и своевременно направеното от касатора искане за разноски, в полза на Министерството на околната среда и водите следва да бъдат присъдени разноски за двете съдебни инстанции в общ размер 821,16 лв., от които 101,16 лв. платена държавна такса за касационното производство и по 360 лв. дължимо възнаграждение за защита от юрисконсулт за всяка инстанция, на основание чл. 228 АПК, вр. с чл.143, ал.3 АПК, чл.37, ал.1 ЗПП и чл. 24, пр. второ от Наредбата за заплащането на правната помощ. Воден от горното и на основание чл. 222, ал. 1 АПК, Върховният административен съд