Решение № 10820 от 17.07.2013 г. на ВАС по адм. д. № 7146/2012 г.

Решение № 10820 от 17.07.2013 г. на ВАС по адм. д. № 7146/2012 г., IV о., докладчик съдията Бисерка Цанева Производство по реда на чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във връзка с чл. 64, ал. 1 от Закона за защита на конкуренцията (ЗЗК). Образувано е по две жалби. "Герма-95 " ЕООД град София, чрез процесуалния си представител адв. Костов, обжалва решение № 501 от 03.05.2012 г. на КЗК по преписка 1395/25.11.2011 г. Оплакванията са за недопустимост на предявеният пред КЗК иск, поради отсъствието на правен интерес от страна на подалото жалба дружество. "Елви" ООД не е представил никакви доказателства, че е собственик на каквато и да било е интелектуална собственост със словесен елемент "Боженци". Решението на КЗК е и необосновано и постановено при нарушение на материалния закон. Следващото възражение е за съществено нарушение на административнопроизводствените правила, доколкото не е уважено искането на дружеството за спиране на производството в хипотезата на чл. 40, ал. 1 от ЗЗК. Като следващо нарушение се сочи материална незаконосъобразност на постановеното решение. Не са налице доказателства дружеството да е извършило сочените нарушения. Навеждат се доводи за за незаконосъобразно определен размер на наложената санкция. "Чех-99" ООД оспорва решението като незаконосъобразно поради нарушение на материалния закон и съществено нарушение на административнопроизводствените правила. От диспозитива и мотивите на обжалваното решение не става ясно кои действия на жалбоподателя се квалифицират като такива, нарушаващи общата забрана за конкуренция. Непосочването на конкретни действия, съставляващи нарушение на чл. 29 от ЗЗК според административния орган, представлява съществено нарушение на съдопроизводствените правила. Дружеството е действало като добросъвестна страна по сключен договор с "Герма-95" ЕООД и в съответствие с тези си задължения е произвеждал кисело мляко за това дружество. От страна на възложителя по договора "Герма-95" ЕООД са му представени доказателства, удостоверяващи правото на дружеството да възлага производството на кисело мляко с техническа спецификация и опаковка, описани в договора между тях, поради и което не може да се твърди, че от негова страна има нарушение на правилата на добросъвестната търговска практика. Жалбоподателя оспорва и определената му санкция с доводи за прекомерност. Претендират разноски по делото Ответникът - Комисията за защита на конкуренцията (КЗК/Комисията), чрез процесуалния си представител - юрк. Кинанева, оспорва жалбата и моли за отхвърлянето й като неоснователна. Претендира юрисконсултско възнаграждение. "Елви" ООД, чрез адвокат Пакиданска изразява становище за неоснователност на жалбата. Претендират разноски за настоящата инстанция. Върховният административен съд, състав на четвърто отделение, констатира, че жалбите са подадени в законоустановения срок и от надлежни страни, поради което са процесуално допустими. За да се произнесе по съществото й, съдът съобрази следното от фактическа и правна страна: Административното производството пред КЗК е образувано по искане на "Елви" ООД, в което се съдържат твърдения за извършени от "Герма-95" ЕООД нарушения по чл. 35, ал. 1, чл. 30 от ЗЗК, както и за извършени от "Чех-99" ООД нарушения по чл. 29 от ЗЗК. Според молителя той е утвърден производител на млечни произведения, като производствената му база се намира в област Габрово, в близост до село Боженци. Производството на кисело мляко заема основен дял в производствената му листа, като от 2005 г. е производител на кисело мляко и млечни продукти с марката "Боженци". Графичния дизайн на опаковката е оригинален и е създаден по тяхна поръчка от дизайнерката А. Б. през м. февруари 2005 г. и не е променяна. Предлаганото от "Елви" кисело мляко "Боженци" притежава високо качество и добър вкус, поради и което е една от най-продаваните марки кисело мляко. В резултата на големия обем продажби и на продължителния период на налагане на пазара с една и съща визия, тази визия се е наложила и е разпознаваема от потребителите, които я свързват с "Елви" ЕООД и произвежданите от него продукти. В схемата за разпространение на киселото мляко се включват различни дистрибутори, като за периода 2007-2011 г. като дистрибутор фигурира и "Герма-95" ЕООД. След като започва да продава киселото мляко "Боженци", "Герма-95" ЕООД решава да се възползва от добрата му репутация, поради и което възлага на "Чех-99" ООД производството на кисело мляко "Боженци", което на външен вид имитира напълно киселото мляко, произвеждано от дружеството на молителя. От началото на месец септември 2011 г. "Герма-95" ЕООД пуска в продажба на пазара кисело мляко"Боженци" което на външен вид не се различава от киселото мляко на "Елви" ЕООД. Впоследствие на пазара се предлагат и останалите млечни продукти. Приликата във външния вид лесно може да заблуди производителите относно произхода им. Твърдял е, че за посочения период "Герма-95" ЕООД, с цел да изтласка "Елви" ООД от пазара на млечни продукти и да заеме пазарния му дял е изпратило покани до търговци, продаващи техните млечни продукти в седмодневен срок от получаването на поканите да преустановят ползването на марката "Боженци". В тези покани се съдържат внушения, че "Елви" ООД извършва нарушения, опасно е да се търгува с техни продукти и са отправени заплахи към тези, които продължават да работят с тях. В молбата до КЗК се поддържа становище, че с описаното поведение ответното предприятие уврежда и доверието на търговците към "Елви" ООД и произвежданите от него продукти, като целта е чрез разпространяване на неверни сведения да бъде изместено дружеството от пазарните му позиции. В резултат на тези действия на "Герма-95" ЕООД, някои търговски партньори/ търговци и дистрибутори са били разколебани по отношение сътрудничеството си с дружеството, което го е принудило изрично да обяснява и да убеждава всеки един от партньорите си да продължат съвместната си дейност. Част от тези търговци за известен период от време са прекратили доставките в търговската мрежа на произвежданите от "Елви" ЕООД млечни продукти. По отношение на "Чех-99" ООД твърденията са за съзнателно подпомагане нелоялното поведение на "Герма-95" ЕООД, произвеждайки кисело мляко, което на външен вид копира млякото на "Елви" ООД. По този начин е създадена реална възможност на пазара да се предлагат имитации на киселото мляко и реална опасност потребителите да бъдат заблудени по отношение на произхода му. В хода на производството пред административния орган той идентифицирал страните, изискал съответна информация трети лица, събрал и обсъдил многобройните относими във връзка с предмета на спора доказателства. Информацията е подробно описана в решението и част от нея е търговска тайна. Административното производство е завършило с решение № 501 от 03.05.2012 г., с което на основание чл. 98, ал. 1, т. 1 ЗЗК, във вр. с чл. 100, ал. 1, т. 6, вр. чл. 98, ал. 1, т. 2, вр. чл. 66, ал. 1, чл. 98, ал. 1, т. 3, вр. чл. 69, ал. 4 от ЗЗК Комисията е установила, че от страна на "Герма-95" ЕООД е извършено нарушение по чл. 35, ал. 1 от ЗЗК и е постановено прекратяване на нарушението, установила е и извършени от дружеството нарушения по чл. 36, ал. 1 от ЗЗК и по чл. 29 от ЗЗК. За установените нарушения е наложена имуществена санкция в размер на 166 880 лв. за всяко едно от нарушенията, определена при спазване разпоредбите на Методиката за определяне размера на имуществените санкции и глоби по ЗЗК, както и при отчитането на финансовото състояние на дружеството. С решението КЗК е установила, че от страна на "Герма-95" ЕООД не е извършено нарушение по чл. 30 от ЗЗК. Със същото решение КЗК е установила, че от страна на "Чех-99" ООД е извършено нарушение по чл. 29 от ЗЗК и за това нарушение му е наложила имуществена санкция в размер на 96 780 лв. Въз основа на извършеното проучване КЗК приела по отношение на "Герма-95 " ЕООД, че молителят и този ответник осъществяват стопанска дейност като предприятия по смисъла на § 1, т. 7 от ДР на ЗЗК. И двете дружества са конкуренти помежду си на пазара на разпространение на млечни продукти и в частност на кисело мляко, прясно мляко, краве сирене, кашкавал и масло. Комисията е изложила мотиви, че действията на "Герма-95" ЕООД следва да се разгледат с оглед нормата на чл. 35, ал. 1 от ЗЗК, доколкото твърденията, се отнасят до имитация на цялостния визуален ефект на дизайна на опаковките на млечни продукти "Боженци", а не до техни отделни елементи, представляващи фирма, марка или отличителен знак, идентични или близки до тези на други лица. Изложени са мотиви, че поведението на ответника е започнало през септември 2011 г., с разпространяването на кисело мляко "Боженци", впоследствие с последващо разпространяване и на други млечни продукти със същото наименование (краве сирене, масло прясно мляко и кашкавал), което поведение е продължило и към момента на разглеждане на жалбата. Нормата на чл. 35, ал. 1 предвижда забрана за предлагането на стоки или услуги с външен вид, опаковка, маркировка, наименование или други белези, които заблуждават или могат да доведат до заблуждение относно произхода, производителя, продавача, начина и мястото на производство, източника и начина на придобиване или на използване, количеството, качеството, естеството, потребителските свойства и други съществени характеристики на стоката или услугата. Установила е, че в конкретната хипотеза, посоченият елемент от състава е налице, по отношение на всички видове млечни продукти с наименование "Боженци", предлагани от "Герма-95" ЕООД в търговската мрежа. От приложените в преписката писмени доказателства е установено, че въз основа на сключен договор и последващо споразумение с "Чех-99" ООД за производство на краве кисело мляко с наименование "Боженци" с масленост 0,1 % и 3,6 % и 2 %, от септември 2011 г. "Герма-95" ЕООД започва да разпространява млякото със съответния процесен външен вид на опаковките в търговската мрежа. По същия начин, вследствие на сключени договори с други производители ответникът започва да разпространява на пазара краве сирене "Боженци" от месец октомври 2011 г., краве масло "Боженци" от 11 октомври 2011, кашкавал "Боженци" от 24.11.2011 г. и прясно мляко "Боженци" - от януари 2012. КЗК е приела, че от представените доказателства по преписката е видно, че молителят "Елви " ЕООД произвежда и разпространява кисело мляко "Боженци" (с масленост 2 % и 3,6 %) от 2005 г. В този период, произведеното от "Елви" ООД количество кисело мляко е предлагано основно чрез мрежа от дистрибутори в големи търговски вериги и по-малки магазини, където млякото достига до крайния потребител. Същевременно от 2009 г. дружеството започва да разпространява и краве сирене "Боженци", а от юни до октомври 2010 г. - и прясно мляко "Боженци", с посочения външен вид на опаковките. Още в началото на 2005 г. "Елви" ООД сключва договор за изработка на лого и дизайн на опаковка на млечни продукти "Боженци", като окончателните проекти за графичен дизайн и опаковка на произвежданите млечни продукти са приети от молителя с писмен приемо- предавателен протокол. От изобразените в протокола проекти е видно, че същите са идентични на дизайна, който впоследствие "Елви" ООД започва да налага върху кофичките кисело мляко "Боженци" и останалите опаковки на произвежданото от него краве сирене и прясно мляко "Боженци". Наред с това са налице и доказателства, че от 2007 г. жалбоподателя промотира произвежданите от него млечни продукти "Боженци" чрез различни рекламни способи, участия в изложения и панаири и др. Въз основа на изложеното Комисията е приела, че киселото мляко, обект на твърдяна имитация на външния му вид, се е предлагало в достатъчно дълъг период от време в двете си разновидности, за да може да придобие определена известност на пазара. За неоснователни и неподкрепени с безспорни доказателства са приети твърденията на "Герма-95", че дизайнът на външния вид на произвежданите и разпространявани от него млечни продукти е създаден по поръчка и наложен от дружеството преди този на "Елви" ООД. Безспорно установено е, че именно молителят - "Елви" ООД е предприятието, започнало още от 2005 г. да използва ефективно стилизирано изображение на възрожденска къща, придружено от надпис. Вкусът на българската традиция и търговското име Боженци върху опаковките на кисело мляко, което произвежда, и с този неизменен външен вид и име това кисело мляко присъства и се продава на българския пазар в немалки количества без прекъсване от 2005 г. насам. Тази известност на търговското наименование "Боженци" с характерно оформление на опаковката пренася разпознаваемостта на външния вид от киселото мляко към останалите млечни продукти, разпространявани със същото име и външен вид. КЗК е констатирала, че от значение за предмета на производството е обстоятелството, че молителят е започнал първи да произвежда и налага на пазара кисело мляко с това търговско наименование и неизменен вид на етикетите., като сочените от ответника доводи, установяващи нарушение по чл. 35, ал. 2 от ЗЗК не са предмет на производството. Въз основа на направеното съпоставяне на дизайна на опаковките, Комисията е констатирала, че цялостният външен вид на млечните продукти с наименование "Боженци" на "Герма-95" ЕООД не само не се отличава достатъчно от външния вид на опаковките на млечните продукти "Боженци" на "Елви" ООД, а напротив, същият е сходен до степен такава, че създава реална опасност от възникване на заблуда на потребителите. Посочила е, че в случая заблудата, която може да възникне е, на първо място, по отношение на производителя на млечния продукт (например: "Елви" ООД или "Чех-99" ООД - за киселото мляко). Освен това, независимо, че съответните продукти са от едни и същи вид (краве кисело мляко, краве прясно мляко, краве сирене), имайки предвид различните им производители всеки със специфичното си ноу-хау, контрол върху суровините и производствения процес и т. н., не е изключена възможността продуктите на различните производители да се различават и по вкусови или качествени характеристики. В този смисъл заблудата, породена от еднаквия външен вид, би могла да се отнася и за съществените свойства на процесните продукти. От установените факти относно външния вид на продуктите на "Елви" ООД и "Герма-95" ООД (кисело мляко "Боженци", прясно мляко "Боженци", краве сирене "Боженци") КЗК е установила, че присъствието на общи елементи в цялостния дизайн на опаковките е съществено и включва както централни изображения с особено висока степен на цялостно сходство (къщи във възрожденски стил), така и еднакво цялостно цветово решение на опаковките: бял фон, рамкирани в зелено, бяло или розово капачки на кофички за кисело мляко (за отличаване на продуктите с различна масленост) и рамкирани в зелено кутии за прясно мляко и бял цвят за опаковката на краве сирене "Боженци". Общото в дизайна при посочените млечни продукти измества вниманието от наличните разлики, които в случая са несъществени за цялостното впечатление за сходство, което се създава. Наличието на минимални разлики в оформлението на опаковките не преодоляват наличието на заблуждаващо сходство, тъй като тези различия се отнасят до второстепенни, допълващи елементи, чието присъствие не променя общата визия на опаковките и възприемането й като цяло. В действителност обаче, ответникът не само че не е положил достатъчно усилия да отличи своите продукти, а, напротив той е търсил сходство и асоциативна връзка с продуктите на молителя, целейки недобросъвестно да се възползва от разпознаваемостта на тези продукти на пазара. За недобросъвестното поведение на ответника сочи и обстоятелството, че веднъж започнало производство и разпространение на кисело мляко "Боженци", дружеството разширява асортимента на предлаганите от него млечни продукти "Боженци", като инициира производството и последващи продажби в търговската мрежа на краве сирене и прясно мляко "Боженци" с външен вид на опаковките, идентичен на този на същите продукти Боженци, предлагани от молителя. Нещо повече, "Герма-95" ЕООД започва да произвежда и други млечни продукти с наименование Боженци - кашкавал и краве масло, възползвайки се от наложеното от молителя име. Същевременно молителят е този, който пръв е наложил продуктите "Боженци" с процесния външен вид на пазара и в тази връзка, КЗК е отчела неговото поведение, свързано с опита му да регистрира комбинирана търговска марка на свое име (впоследствие прехвърляйки заявката си за марка на друго дружество "Боженци Милк" ЕООД, след отказа на ПВ). Комисията е приела, че това поведение е продиктувано от основната цел на дружеството да индивидуализира по ясен начин произвежданите от 2005 г. и вече утвърдени от него млечни продукти. В допълнение е посочила, че регистриран промишлен дизайн на етикети за разпространяваното от него кисело мляко "Боженци", е ирелевантно за установяване на нарушението по този състав на ЗЗК и не води до изводи, различни от изложените, тъй като в случая се обсъжда имитация на външен вид на продукти по смисъла на ЗЗК, а не се решава спор относно права върху индустриална собственост. Предвид изложеното, Комисията е приела, че от страна на "Герма-95" ЕООД е извършено нарушение по чл. 35, ал. 1 от ЗЗК. По отношение твърдяните от молителя осъществени нарушения по чл. 30 от ЗЗК, КЗК е приела, че с поведението си "Герма-95" ЕООД не е извършило нарушение на тази разпоредба. Доколкото обаче твърденията на "Елви" ЕООД са свързани с с изпратени от ответното дружество покани до клиенти на жалбоподателя, в резултат на които временно са били преустановени съществуващите между "Елви" ЕООД и някои от търговците-адресати на поканите търговски взаимоотношения, е приела, че "Герма-95" ЕООД с действията си по изпращане на процесните покани е осъществило състава на нормата на чл. 36, ал. 1 от ЗЗК. Установила е в хода на проучването по безспорен начин, че от страна на "Герма-95" ЕООД в периода 29.06.2011 г. - 17.08.2011 г. са предприети действия, свързани с изпращане на писма до различни търговци, клиенти за продуктите на молителя или негови съконтрагенти. От доказателствата в преписката е установено, че вследствие на отправените в поканите твърдения и искания, временно са преустановени съществуващите търговски отношения между "Елви" ООД с някои от търговците - адресати на поканите. Тези изводи комисията е подкрепила с изложеното от "Лъки 2003" ЕООД, получило подобно покана в качеството си на дистрибутор на кисело мляко "Боженци" на "Елви" ООД от месец юни 2011 г. Дружеството посочва, че вследствие на получаването на подобни покани, адресирани от "Герма-95" ЕООД, голяма част от малките търговци са спрели доставките си от него на посочения продукт и са започнали да доставят кисело мляко "Боженци" от ответника. Установените по преписката доказателства недвусмислено сочат предприето поведение от страна на "Герма-95" ЕООД, целящо преустановяване или поне спиране на продажбите на продукцията на молителя и/или бъдещо дистрибутиране на собствени млечни продукти с идентичното наименование "Боженци" и еднакъв външен вид на опаковките. В резултат на описаните нелоялните действия на ответното дружество се стига до конкретни неблагоприятни правни последици за "Елви" ООД, а именно: едностранно, макар и временно прекратяване на търговските отношения с някои от неговите клиенти, част от които големи търговски вериги, реализиращи дейността си на територията на цялата страна като "Билла България" ЕООД и "Максима България" ЕООД, както и за по-кратък период от време, "Коме" ООД. В информацията, която представят пред КЗК, тези търговци недвусмислено посочват като причина за предприетите от тях действия именно полученото писмо на ответника, вследствие на което те решават да преустановят продажбите на млечните продукти на "Елви" ООД, с наименование "Боженци". За неоснователни са приети възраженията на ответника, че към този период от негова страна е подадено в ПВ заявка за регистрация на словна марка "Боженци". От представената от ПВ информация става ясно, че на 23.06.2011 г. експертизата на ПВ е постановила предварителен пълен отказ на подадената от ответника заявка за регистрация на словна марка "Боженци", за който факт дружеството е уведомено на 28.06.2011 г. КЗК е констатирала, че в периода, в който ответникът е изпратил поканите до търговците, той вече е получил предварителен пълен отказ на направената от него заявка на словна марка, и е уведомен за него. Независимо от това, той започва да изпраща посочените писма в деня, следващ уведомяването му за предварителния отказ на ПВ, което, дори с оглед възможностите за обжалване, прави позоваването му на правото по чл. 10 от ЗМГО недобросъвестно. С оглед всичко изложено КЗК е е приела, че основната цел на въпросните покани е да въздействат спрямо адресатите, като ги подтикнат да преустановят всякакви действия, свързани с реализацията на продукция с името "Боженци". Този извод се потвърждава и от представената от "Билла България" ЕООД и "Герма-95" ЕООД разпечатка на електронна кореспонденция. КЗК е заключила, че изпратените от "Герма-95" покани имат съдържание и са изпратени в противоречие с добросъвестната търговска практика. КЗК е приела, че по отношение на "Герма-95" ЕООД са налице основания за прилагане на разпоредбата на чл. 29 от ЗЗК. В хода на образуваното производство е установено, че "Герма-95" ЕООД е подало заявка за регистрация пред Патентно ведомство на словна марка "Боженци", както и заявки за промишлени дизайн на етикети за кисело мляко "Боженци", които са регистрирани на 23.02.2012, и заявка за регистрация на промишлен дизайн на етикети за прясно мляко, кашкавал, краве сирене и краве масло "Боженци". Приела е, че обстоятелствата и периодите, в които ответникът е осъществило горепосочените действия, пораждат съмнения за нелоялно конкурентно поведение от страна на "Герма-95" ЕООД. От доказателствата по преписката е установено, че за първи път "Герма-95" ЕООД предприема действия по придобиване на права на индустриална собственост, подавайки заявка за словна марка "Боженци" пред ПВ на 26.08.2009 г. Датата на заявяване попада в периода, в който ответникът вече е дистрибутор на млечните продукти "Боженци", произвеждани от молителя. След като повече от година ответникът е дистрибутор на продуктите на "Елви" ООД, той е добре осведомен и запознат с наложеното от молителя име на тези продукти. Този извод се затвърждава и от последващите действия на "Герма-95" ЕООД, което непосредствено след сключване на договор за производство на кисело мляко "Боженци" с "Чех-99" ООД, подава и заявка за регистрация на промишлен дизайн на етикетите на произвежданото за него кисело мляко "Боженци" пред ПВ, който имитира дизайна на опаковките на млечните продукти "Боженци" на "Елви" ООД. По този начин, подавайки заявка в ПВ за регистрация на словна марка "Боженци" и промишлен дизайн на етикети, идентични с търговския вид (вкл. наименование, слоган, цветово оформление и визуални елементи) на използвани и наложени отпреди датите на заявките наименования и външен вид на продукти, произвеждани от молителя, знаейки, че молителят обозначава по този начин своите продукти и с този им вид ги налага на пазара, ответното "Герма-95" ЕООД е извършило действия, противоречащи на добросъвестната търговска практика. Относно размера на санкциите, КЗК е квалифицирала извършените нарушения от "Герма-95" ЕООД на разпоредбите на чл. 35, ал. 1, чл. 36, ал. 1 и чл. 29 от ЗЗК като не особено тежко нарушение, размерът на санкцията за което следва да възлиза до 5 % от размера на нетните приходи от продажби на предприятието за предходната финансова година съгласно т. 17а от методиката за определяне на санкциите. Приела е, че всяко едно от посочените нарушения, следва да бъдат дефинирани поотделно и размера на санкцията следва да възлиза на 2% от размера на нетните приходи от продажби на дружеството за 2011 г. за всяко едно от нарушенията - 166 880 лв. По отношение твърдението за извършено нарушение на чл. 29 от ЗЗК и искането за налагане на санкция по отношение на "Чех-99" ООД, КЗК е приела, че с оглед на отправените от молителя твърдения, процесният период на разглежданото нарушение, осъществено от ответното дружество, би следвало да обхваща като начало датата на получаване на нотариална покана от "Елви" ЕООД до момента на произнасяне на комисията, предвид липсата на доказателства за преустановяване на производството на кисело мляко "Боженци" от страна на "Чех-99" ООД. От датата на получаване на посочената нотариална покана, ответното дружество вече е уведомено по недвусмислен начин за съществуващия спор между двете предприятия във връзка с използването на търговското име и външен вид на киселото мляко "Боженци". КЗК е констатирала, че от този момент нататък, от гледна точка на добросъвестната търговска практика, "Чех-99" ООД би следвало най-малкото да предприеме допълнителни действия по проверка на обстоятелствата, посочени в нотариалната покана, за да е уверено в законосъобразността на изпълнението на възложените му с договора с "Герма-95" ЕООД задължения (така, както подобни проверки за извършили, например, "Билла България" ЕООД, "Максима България" ЕООД, "Коме" ООД, "Никон-Н. К." ЕООД и "Експрес Гарант-Н. К." ЕООД), ако не да се отграничи от поведението на своя възложител, въпреки наличието на договорни отношения между тях. От приложената преписка е установено, че такива действия не са инициирани и след извършената на 12.09.2011 г. от Областна дирекция по безопасност на храните - гр. Габрово проверка по отношение етикетирането и представянето на кисело мляко в предприятията "Чех-99" ООД, която в изричен свой доклад констатира, че "Целият дизайн като изображения, текстове и цвят" на опаковките на кисело мляко "Боженци", произвеждано от "Чех-99" ООД "са идентични" на тези на кисело мляко "Боженци", произвеждано от "Елви" ООД. Вместо това на 14.09.2011 г., "Чех-99" ООД сключва допълнително споразумение към договора с "Герма-95" ЕООД като се задължава да произвежда допълнителен продукт - краве кисело мляко на наименование "Боженци" с масленост 2 %. Така разгледано в своята цялост, поведението на "Чех-99" ООД безсъмнен следва да се окачестви като нелоялно и противоречащо на добросъвестната обичайна търговска практика и добри нрави в хипотезата на бездействие от страна на ответното дружество по смисъла на състава на нарушението на чл. 29 от ЗЗК. По отношение размера на санкцията на "Чех-99" ООД за извършеното нарушение по чл. 29 от ЗЗК, КЗК е взела предвид краткия период, от който то датира, като същевременно е отчела като отегчаващо обстоятелството, че дори и към настоящия момент посоченото нарушение не е преустановено, като предприятието продължава да произвежда кисело мляко "Боженци" с процесни дизайн на опаковките. Въз основа на изложеното е квалифицирала деянието като леко нарушение, размерът на санкцията за което следва да възлиза до 2 % от размера на нетните приходи от продажби на предприятието за предходната финансова година съгласно т. 17а от методиката за определяне на санкциите и е определила, че санкцията трябва да възлиза на 1% от нетните приходи от продажби на дружеството за предходната финансова година- 96 780 лв. Разгледана по същество жалбата на "Герма-95" ЕООД е частично основателна, а тази на "Чех-99" ООД е неоснователна. По жалбата на "Герма-95" ЕООД. Неоснователни са доводите на жалбоподателя за недопустимост на постановеното от КЗК решение. Възраженията на жалбоподателя в този смисъл са разгледани и подробно обсъдени от КЗК. Следва да се отбележи, че активната процесуална легитимация на лицата по ЗЗК произтича от възможността интересите им да бъдат засегнати или застрашени от нарушения по този закон, а не от наличието или липсата на права, чиято защита се гарантира от други нормативни актове и се осъществява по друг правен ред. В този смисъл ирелевантни за процесния казус са сочените от жалбоподателя права по ЗМГО. Защитата на правата на индустриалната собственост по ЗМГО е различна и не се конкурира със защитата на добросъвестната търговска практика по смисъла на ЗЗК, доколкото приложното поле на двата закона е различно. Приложимостта на ЗЗК в случая се предпоставя от наличието на предприятие по смисъла на § 1, т. 7 от ДР на ЗЗК, които осъществяват конкурентна стопанска дейност, и наличието на възможност от засягане интересите на единия конкурент посредством действията на другия конкурент. Тези съображения предопределят и наличието на пасивната процесуална легитимация спрямо "Чех-99" ООД, доколкото като конкурент на "Елви" ЕООД при осъществяване на стопанска дейност като съконтрагент на "Герма-95" същият с бездействието си е осигурил възможност за засягане на интересите на "Елви" ЕООД. КЗК е направила законосъобразни правни изводи и за извършено нарушение на чл. 35, ал. 1 от ЗЗК от жалбоподателя. Неоснователни са възраженията за добросъвестност на поведението, поради наличието на регистриран промишлен дизайн върху произвежданата от него кофичка кисело мляко. Релевантен за приложимостта на чл. 35, ал. 1 от ЗЗК не е фактът на наличието или липсата на права по реда на ЗМГО и чия регистрация е осъществена по-рано, а фактът, че стоката произвеждана от единия конкурент има определена известност на пазара, така, че другият производител - търговец да има интерес от имитацията с цел по-добра реализация на продукта. Заявката за регистрация на промишлен дизайн на етикет за произвежданото и разпространявано от "Герма-95" ЕООД кисело мляко "Боженци" е подадена през м. 09.2011 г., т. е години, след налагане и утвърждаване на пазара на предлаганото от "Елви" ЕООД кисело мляко "Боженци". Неоснователно е и твърдението в жалбата за противоречие на решението на КЗК със законодателната практиката на Европейския парламент и на Съвета/Директива 2005/2009/ЕО/. За разлика от регламентите, директивите нямат директен ефект, а следва да бъдат транспортирани чрез приемането на конкретни мерки на национално ниво по тяхното изпълнение. В случая, цитираната от жалбоподателя директива е е транспонирана в българското законодателство посредством приемане на ЗИД на ЗЗП. По същия начин стои въпросът и с направените възражения за наличието на преюдициален спор в Патентното ведомство. Разрешаването на спора във връзка с инициирано от негова страна производство за заличаване на търговската марка "Боженци - вкусът на българската традиция" не обуславя и разрешаването на настоящия спор, доколкото защитата по ЗМГО и тази по ЗЗК както вече беше отбелязано се различават и не се конкурират по между си. Не могат да бъдат споделени и твърденията в жалбата за необоснованост на административния акт в тази му част. КЗК е изложила подробни и обстоятелствени мотиви, които съответстват на събрания по делото доказателствен материал. Обсъдени са и приобщени към преписката всички представени от страните писмени доказателства. Неоснователни са възраженията на жалбоподателя за противоречие на обжалваното решение с материалноправните разпоредби на чл. 35, ал. 1 от ЗЗК. Нормата забранява предлагането на стоки или услуги с външен вид, опаковка, маркировка, наименование или други белези, които заблуждават или могат да доведат до заблуждение относно произхода, производителя, продавача, начина и мястото на производство, източника и начина на придобиване или на използване, количеството, качеството, естеството, потребителските свойства и други съществени характеристики на стоката или услугата. За да е изпълнен фактическият състав на чл. 35, ал. 1 от ЗЗК е необходимо наличието на две кумулативни предпоставки: да е налице предлагане на стока и услуга и стоките или услугите да имат външен вид, опаковка, маркировка, наименование или други белези, които да заблуждават или да могат да доведат до заблуждение относно произхода, производителя, продавача, начина на мястото на производство, източника на придобиване или използване, количеството, естеството, потребителските свойства или други съществени характеристики на стоката и услугата. Наличието на първата предпоставка от фактическия състав на нормата не се оспорва. За доказване на втората предпоставка е достатъчно доказването на всеки елемент от външния вид на продукта, който е в състояние реално или потенциално да въведе в заблуждение по отношение на която и да е съществена характеристика на стоката или услугата на неговия производител или продавач. Съдържанието на понятието "имитация" сочи не само на заблуда, а на конкретно объркване с друг сходен продукт, производител или търговец. Имитацията, като вид нарушение на лоялната конкуренция обикновено се свързва с възможността да се извлече незаслужена облага от вече утвърден продукт на пазара със създадено реноме. В конкретния случай безспорно е установено присъствието на националния пазар на кисело мляко "Боженци", и др. млечни продукти с производител "Елви" ЕООД от 2005 г., т. е почти шест години преди присъствието на пазара на продуктите "Боженци", - кисело мляко и др. млечни продукти с производител "Герма-95 " ЕООД. Обективно е установено от КЗК, че цялостният външен вид на млечните продукти с наименование "Боженци" на "Герма-95" ЕООД не само не се отличава достатъчно от външния вид на опаковките на млечните продукти "Боженци" на "Елви" ООД, а напротив, същият е сходен до степен такава, че създава реална опасност от възникване на заблуда на потребителите. КЗК е установила, че присъствието на общи елементи в цялостния дизайн на опаковките е съществено и включва както централни изображения с особено висока степен на цялостно сходство (къщи във възрожденски стил), така и еднакво цялостно цветово решение на опаковките: бял фон, рамкирани в зелено, бяло или розово капачки на кофички за кисело мляко (за отличаване на продуктите с различна масленост) и рамкирани в зелено кутии за прясно мляко и бял цвят за опаковката на краве сирене "Боженци". Общото в дизайна при посочените млечни продукти измества вниманието от наличните разлики, които в случая са несъществени за цялостното впечатление за сходство, което се създава. Наличието на минимални разлики в оформлението на опаковките не преодоляват наличието на заблуждаващо сходство, тъй като тези различия се отнасят до второстепенни, допълващи елементи, чието присъствие не променя общата визия на опаковките и възприемането й като цяло. Цялостното визуално възприемане на опаковките създава впечатление за идентичност на предлагания продукт, с друг известен на пазара на потребителите, което обуславя извода за сериозна опасност от заблуда относно произхода и производителя. В случая използването на опаковки с външен вид на продуктите "Боженци " предлагани от производител известен на пазара, предвид дългогодишното му разпространение с определена марка и дизайн, със сходни елементи на външен вид на продукт предлаган от друг конкурент на пазара, обуславя извода за наличие на нелоялна конкуренция - имитация. Имитацията на продукта в случая е съществена до степен да въведе в заблуждение потребителите, както и да влияе на свободния пазар на предлагания продукт, поради това, че основните отличителни елементи, които могат да изиграят съществена роля при ориентацията на потребителите на пазара и при формирането на техния избор, имитират елементи от външния вид на конкурентната стока и обективно е в състояние да заблуди потребителите. Настоящият съдебен състав приема, че в кръга на свята компетентност, при спазване на административнопроизводствените правила и на материалноправните разпоредби, КЗК правилно е приела, че е допуснато нарушение на чл. 35, ал. 1 от ЗЗК от жалбоподателя. В съответствие с установеното нарушение КЗК законосъобразно е постановила прекратяване на нарушението, съобразно правомощието си, регламентирано в чл. 98, ал. 1, т. 2 от ЗЗК В съответствие с материалния закон са и изводите на КЗК за извършено от "Герма-95" ЕООД нарушение на чл. 36, ал. 1 ЗЗК. С цитираната разпоредба се забранява осъществяването на нелоялна конкуренция, насочена към привличане на клиенти, в резултат на което се прекратяват или се нарушават сключени договори, или се осуетява сключването им с конкуренти. Разглежданият специален състав включва елементи от обективна и от субективна страна, а именно: неправомерното деяние следва да е извършено с цел привличане на клиенти и да е предизвикало определен вредоносен резултат, изразяващ се в прекратяване или нарушаване на договорите на конкурент. Между деянието и последиците следва да е налице пряка и непосредствена причинно-следствена връзка. По делото е безспорно установен фактът на прекратяване на договори и търговски взаимоотношение с молителя от страна на неговите клиенти, част от които големи търговски вериги, реализиращи дейността си на територията на цялата страна, като "Била България" ЕООД, "Максима България" ЕООД и за по-кратък период от време "Коме" ООД. Голяма част от малките търговци също са спрели доставките си от "Лъки 2003" ЕООД, дистрибутор на кисело мляко "Боженци" на "Елви" ЕООД. Това прекратяване е пряка последица от нелоялно привличане на клиенти. В хода на съдебното производство по несъмнен начин е установено, че "Герма-95" ЕООД е предприел действия, свързани с изпращане писма до различни търговци, клиенти за продуктите на "Елви" ЕООД или негови съконтрагенти, с твърдения за нередности в дружеството, в резултат на които да са прекратени или нарушени договори с клиенти на жалбоподателя. Данните в преписката сочат еднозначно, че прекратяването на отношенията между "Елви" ЕООД и неговите клиенти е свързано с неправомерно поведение на ответника. Налице са доказателства, че с поведението си ответното дружество е мотивирало и съдействало за формиране избора на потребителите чрез непазарни механизми и нелоялни методи и средства. При наличието на действия на нелоялна конкуренция на ответното предприятие, налице е и причинно-следствена връзка между поведението му и настъпилите неблагоприятни последици за конкурента-жалбоподател. При това положение са изпълнени елементите, както от обективна, така и от субективна страна, поради което изводът, че е осъществен съставът на нарушение по чл. 36, ал. 1 ЗЗК се споделя напълно от настоящата инстанция. Не се споделят обаче от настоящата инстанция изводите на КЗК за извършено от страна на "Герма-95" ЕООД нарушение на разпоредбата на чл. 29 от ЗЗК. Според чл. 29 от ЗЗК се забранява всяко действие или бездействие при осъществяване на стопанска дейност, което в противоречи с добросъвестната търговска практика уврежда или може да увреди интересите на конкурента. Неправилно КЗК е приела, че е налице нарушение по този текст. Касае се за обща забрана, която може да се прилага както паралелно със специални състави по глава седма от ЗЗК, така и самостоятелно. Само когато се установи обаче, че даденото действие или бездействие не попада в нито една от хипотезите на специалните състави по чл. 30 - 37 от ЗЗК, само тогава то може да бъде подведено под генералната норма на същия закон. В производството КЗК е приела извършени нарушения от дружеството по чл. 35, ал. 1 от ЗЗК и чл. 36, ал. 1 от ЗЗК. В този случай е следвало да бъдат наведени конкретни твърдения за противоправно поведение от страна на ответното дружество, които да са различни от сочените нарушения по чл. 35, ал. 1 от ЗЗК и чл. 36, ал. 1 от ЗЗК. Комисията с подадената жалба не е била сезирана с такива твърдения. Изложеното от КЗК на практика касае действия на "Герма-95" ЕООД свързани с придобиване права на индустриална собственост и не може да бъде прието, че същите са относими към състава на чл. 29 от ЗЗК. В тази част решението следва да бъде отменено, както и в размера на наложената санкция за това нарушение в размер на 166 880 лв. По отношение оплакването на жалбоподателя срещу размера на определената от КЗК имуществена санкция, за нарушенията по чл. 35, ал. 1 и чл. 36, ал. 1 от ЗЗК съдът счита, че също е неоснователно. С обжалваната част от решението на КЗК е определена имуществената санкция за тези нарушения в размер на 166 880 лв. за всяко едно поотделно. Оспорената санкция е изчислена законосъобразно и тя възлиза на 2 % от нетните приходи от продажба на дружеството за 2011 г. КЗК правилно се е позовала на представения отчет за приходи и разходи на "Герма-95" ЕООД, от който е видно, че оборотът за 2011 г. на това дружество е в размер на 8 344 000 лв. В атакуваното решение на КЗК правилно е определена процесната санкция в съответствие с изискванията на Методиката за определяне на санкциите по ЗЗК (приета с решение № 71 от 3.02.2009 г. на КЗК, в сила от 10.02.2009 г.), съобразно които при определяне на наказанието се вземат предвид тежестта на нарушението, подбудите за неговото извършване и другите смекчаващи и отегчаващи вината обстоятелства, както и имотното състояние на нарушителя. Заедно с това при изчисляване на точния размер на санкцията, се преценяват обстоятелствата, свързани с характера на нарушението, степента на обществена опасност, неговата продължителност и др., които да доведат до налагане на обосновано и справедливо наказание. В случая КЗК е наложила имуществена санкция за не особено тежко нарушение - до 5 % от стойността на нетните продажби за 2011. Съобразени са смекчаващи и утежняващите отговорността обстоятелства поради което размерът на имуществената санкция е определен правилно при точно съобразяване с нормите на чл. 100, ал. 1, т. 6 и ал. 4 от ЗЗК, които са законосъобразно приложени. Тези изводи на КЗК не се опровергават и от заключението на вещото лице, по назначената в хода на съдебното производство ССЕ, приета и неоспорена от страните. В даденото заключение вещото лице е посочило, че нетните приходите от продажби на дружеството на дружеството за 2011 г. е 8 344 000 лева. Отбелязано е, че това именно е и сумата, която дружеството само е посочило в представения от него отчет за приходите и разходите за 2011 г. По отношение на останалите изчисления в експертизата съдът счита, че са неотносими към спора, доколкото твърдението на жалбоподателя, че имуществената санкция следва да бъде изчислена само върху размера на оборота от продуктите с марка"Боженци" е неоснователно и противоречи на т. 17 от Методиката приета с решение № 71/03.02.2009 г. на КЗК. При индивидуализация на санкцията КЗК е спазила изцяло т. 16-18, във връзка с т. 1-7 от методиката, приета решението. В тази част жалбата е неоснователна и недоказана, поради и което ще следва да бъде оставена без уважение. По жалбата на "чех-99 " ООД. За да е осъществен общия състав е необходимо наличие на кумулативно посочените в чл. 29 от ЗЗК елементи на забраната за нелоялна конкуренция, а именно: наличие на стопанска дейност; отношения на конкуренция между страните по преписката и действие или бездействие, противоречащо на добросъвестната търговска практика, което уврежда или създава опасност от увреждане интересите на конкурентите в отношенията помежду им. Съгласно § 1, т. 2 от ДР на ЗЗК - "Добросъвестна търговска практика" са правилата, определящи пазарното поведение, които произтичат от законите и обичайните търговски отношения и не нарушават добрите нрави. Безспорно е, че подателят на искането - "Елви" ЕООД и "Чех-99" ООД са предприятия по смисъла на § 1, т. 7 от ЗЗК, извършващи стопанска дейност, свързана с производство на мляко и млечни продукти което безспорно ги поставя в конкурентни отношения и е обективна предпоставка за прилагането на глава VII от ЗЗК. Неоснователни са възраженията за неясно и неточно квалифициране на извършеното нарушение по ЗЗК. В мотивите на решението на КЗК е посочено изрично, че противоправното деяние на този търговец е осъществено под формата на бездействие. Описани са и конкретните обстоятелства довели до това заключение. Не могат да бъдат споделени и доводите на този жалбоподател във връзка с неговата добросъвестност вследствие на предприети действия по проверката дейността на съконтрагента му. От датата на получаване на нотариалната покана от "Елви" ЕООД на 08.09.2011 г. дружеството на практика вече е било уведомено за съществуващия спор между двете предприятия във връзка с използването на търговското име и външен вид на киселото мляко "Боженци". Правилни и законосъобразни са изводите на КЗК, че от този момент нататък, от гледна точка на добросъвестната търговска практика, "Чех-99" ООД е следвало да предприеме допълнителни действия по проверка на обстоятелствата, посочени в нотариалната покана, за да е уверено в законосъобразността на изпълнението на възложените му с договора с "Герма-95" ЕООД задължения. От приетите в хода на съдебното производство гласни доказателства- разпита на свидетелката Димитрова, юрисконсулт на "Чех-99" ООД се установява, че след получаването на нотариалната покана по поръчка на управителя на дружеството е извършила проучване на изложените в поканата факти. При проверка в патентното ведомство е констатирала, че и двете дружества за подали заявка за регистрация на марка "Боженци", като с по-стара дата е тази на "Елви" ЕООД. Установила е също така, че и по двете заявки има отказана регистрация. Независимо от тези констатации дружеството е продължило съзнателно да произвежда кисело мляко "Боженци" с идентичен външен вид на това, произвеждано от "Елви" ЕООД. Нелоялното поведение на "Чех-99" ООД е продължило и след извършената на 12.09.2011 г. от Областна дирекция по безопасност на храните - гр. Габрово проверка по отношение етикетирането и представянето на кисело мляко в предприятията "Чех-99" ООД, която в изричен свой доклад констатира, че "целият дизайн като изображения, текстове и цвят" на опаковките на кисело мляко "Боженци", произвеждано от "Чех-99" ООД "са идентични" на тези на кисело мляко "Боженци", произвеждано от "Елви" ООД. В доклада е изведено и заключение, че това води до възможност за заблуда на потребителя "относно истинския произход на храната съгласно чл. 6, ал. 1, т. 9 от Наредбата за изискванията за етикетирането и представянето на храните". Независимо от това на 14.09.2011 г., "Чех-99" ООД сключва допълнително споразумение към договора с "Герма-95" ЕООД като се задължава да произвежда допълнителен продукт - краве кисело мляко на наименование "Боженци" с масленост 2 %. В следствие на недобросъвестното поведение на "Чех-99" ООД се създава реална възможност за заблуда на потенциалния потребител относно производителя на кисело мляко "Боженци", като е без значение степента на възможността от заблуждение, достатъчно е такава да е налице, което пък от своя страна може да доведе до евентуална вреда. По изложените съображения съдът приема, че изводите на Комисията съответстват на събраните доказателства, направените въз основа на тях обосновани фактически констатации и приложимите материалноправни норми. Решението на КЗК е постановено и в съответствие с целите на специалния закон за осигуряване защита и условия за разширяване на конкуренцията и на свободната инициатива в стопанската дейност, доколкото разглежданото поведение правилно е санкционирано при наличието на потенциална възможност за увреждане на конкуренцията на съответния пазар, за установеното нарушение на общата клауза на чл. 29 ЗЗК. С жалбата е направено искане за намаляване размера на наложената имуществена санкция, тъй като целите на ЗЗК биха били постигнати и с налагането на по-малка такава. Решаващият съдебен състав счита, че определеният от КЗК размер на имуществената санкция е съответстващ и адекватен на осъщественото от жалбоподателя нарушение, а възраженията са неоснователни. С решението на КЗК е определена имуществена санкция за нарушение по чл. 29 от ЗЗК на жалбоподателя в размер на 96780 лв., представляваща 1 % от нетните приходи от продажби за 2011 г. на дружеството. Определената имуществена санкция е в съответствие с изискванията на Методиката за определяне на санкциите по ЗЗК и чл. 100, ал. 1, т. 6 от ЗЗК, съобразно които при определяне на наказанието се вземат предвид тежестта на нарушението, подбудите за неговото извършване и другите смекчаващи и отегчаващи отговорността обстоятелства, както и имотното състояние на нарушителя. КЗК е съобразила наличието на смекчаващи отговорността обстоятелства и е наложила имуществена санкция за леко нарушение по смисъла на т. 17.2а от Методиката, за което се предвижда санкция до 2 % от размера на нетните приходи от продажби. Направеното искане в жалбата до съда имуществената санкция да се изчисли само върху размера на оборота от продуктите, за които е констатирано нарушението е неоснователно и противоречи на т. 17 от методиката, приета с решение № 17 от 03.02.2009 г. Настоящият съдебен състав приема, че с оглед характера и степента на нарушението, както и специалната превенция за предотвратяване на бъдещи недобросъвестни действия на нелоялна конкуренция, наложеното наказание е законосъобразно, обосновано и справедливо. Предвид на изложените съображения настоящият съдебен състав приема, че обжалваното решение следва да бъде отменено само в частта, с която е установено извършено нарушение по чл. 29 от ЗЗК от "Герма-95" ЕООД и е наложена имуществена санкция в размер на 166 880 лв. От жалбоподателя "Герма-95" ЕООД не са претендирани разноски по делото. С оглед изхода на спора претендираните разноски от жалбоподателя "Чех-99" ООД следва да бъдат оставени без уважение. На основание чл. 143, ал. 4 от АПК, във връзка с чл. 8 и чл. 7, ал. 1, т. 4 от Наредба № 1/2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения жалбоподателите следва да заплатят на КЗК юрисконсултско възнаграждение в размер на 150 лв. При този изход на спора (частична отмяна на оспореното решение и отхвърляне на жалбата в останалата част) в съответствие с чл. 143, ал. 3 и ал. 4 от АПК следва да бъдат присъдени направените разноски по делото от "Елви" ЕООД. Процесуалният представител е претендирал адвокатско възнаграждение в размер на 1000 лв. внесени по договор за правна защита и съдействие от 13.08.2012 г., относно който няма направено възражение за прекомерност по реда на чл. 78, ал. 5 от ГПК. Съдът счита, че следва да бъдат присъдени направените от дружеството разноски за настоящото производство. Водим от гореизложеното и на основание чл. 64, ал. 1 от ЗЗК и чл. 172, ал. 2 и чл. 172а от АПК Върховният административен съд, четвърто отделение,