Решение № 936 от 26.1.2024 г. на ВАС по адм. д. № 15/2023 г.

Производството е по реда на чл. 145 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) във връзка с чл. 187 и следващите от Закона за съдебната власт (ЗСВ). Образувано е по жалбата на С. Дашева, срещу решение на Прокурорската колегия на Висшия съдебен съвет по т. 1.4 от протокол 39 от заседанието на колегията, проведено на 02 ноември 2022 г., с което, на основание чл. 160 ЗСВ, във връзка с чл. 193, ал. 3 ЗСВ е повишен в длъжност следовател в Национална Следствена Служба", класираният кандидат за заемане на длъжноста И. Иванов, съгласно обявения конкурс с решение по протокол 20 от заседание на ПК на ВСС, проведено на 02 .06. 2021 г., обн., ДВ, бр. 48/08.06.2021 г. С жалба,депозирана на 17.02.2023г по присъдединеното по настоящето дело адм. дело 1997/2023г ,жалбоподателката С. Дашева е поискала обявяване на нищожността на решения по т. 1.7 и т.1.8 от протокол 39 от заседанието на колегията, проведено на 02 ноември 2022 г.,с които поради попълване на местата е прекратено гласуването за останалите кандидати,участвали в конкурса за повишаване в длъжност следовател в Национална следствена служба,в това число и за жалбоподателката,а също така е указано на заинтересованите лица,че решенията по т.1.4 и т.1.7 подлежат на обжалване в 7 дневен срок от обявяването им пред ВАС. Жалбоподателката - С. Дашева твърди, че обжалваните решения са постановени в нарушение на административнопроизводствените правила, при неправилно приложение на материалноправните разпоредби и несъответствие с целта на закона основания за отмяната им по чл. 146, т. 3, т. 4 и т. 5 от АПК. Моли за отмяна на оспорените решения и връщане на делото като преписка на административния орган за ново произнасяне при спазване на задължителните указания по тълкуването и прилагането на закона. Ответникът Прокурорска колегия на Висшия съдебен съвет,изпълняваща функциите след 22.12.2023г съгласно § 23 от Закон за изменение и допълнение на Конституцията на Висш Прокурорски Съвет, чрез юрк. Генадиева в съдебно заседание оспорва жалбите като неоснователни. Счита, че не са налице отменителните основания по чл. 146 от АПК. Излага, че решенията по т. 1.4,1.7,1.8 от протокол 39 от 02.11.2022 г. на ПК на ВСС са приети в изискуемата форма, с необходимото мнозинство, при спазване на административно-производствените правила, от компетентен орган, в съответствие с материалния закон и неговата цел, и са мотивирани с всички съпътстващи ги документи по приемането им. Моли за отхвърляне на жалбите. Заинтересованата страна И. Иванов, чрез адв. Тренев, изразява становище за неоснователност на жалбите. Счита, че оспорените в настоящото производство актове са издадени от компетентен орган, в предвидената писмена форма, при спазване на административнопроизводствените правила и в съответствие с материалния закон и неговата цел. Моли за отхвърляне на жалбите. Върховният административен съд, състав на шесто отделение, като съобрази доказателствата по делото, оплакванията и становищата на страните, прие за установено следното: Настоящият състав, счита, че жалбата против решение по т.1.4 от протокол 39/02.11.2022г на ПК на ВСС е постъпила в срока по чл. 187, ал. 1 от ЗСВ, подадена е от надлежна страна с правен интерес и е процесуално допустима. Жалбоподателката е участвала в проведения конкурс за повишаване и заемане на 5 длъжности следовател в Национална следствена служба, но са повишени други кандидати, което обосновава правния й интерес от търсената съдебна защита.С оглед правилото на чл.149 ал.5 АПК и жалбата ,с която се претендира нижожност на решенията по т.1.7 и т.1.8 от протокол 39/02.11.2022г на ПК на ВСС също се явява допустима. Редът за провеждането на конкурси за повишаване в длъжност и за преместване на съдия, прокурор и следовател в органите на съдебната власт. се съдържа в Раздел IIа от Глава девета на Закона за съдебната власт. От фактическа страна по делото се установява, че съгласно решение по т. 4.1 от протокол 20 от заседанието на ПК на ВСС, проведено на 02.06.2021 г., на основание чл. 188, ал. 1 във връзка с чл. 180 от ЗСВ, е обявен конкурс по реда на чл. 189, ал. 2 от ЗСВ за повишаване и заемане на 5 свободни длъжности следовател в Национална Следствена служба. С решение по т. 4.1.1 от същото заседание е посочен срока за подаване на заявление за участие от кандидатите, както и приложенията към него. С т. 4.1.2 е прието при провеждането на конкурса за повишаване, конкурсната комисия да вземе предвид резултатите от последното атестиране и проверките от по-горестоящите органи на съдебната власт и от Инспектората към Висшия съдебен съвет (ИВСС), данните от кадровото дело на магистрата, и да се извърши преценка на разгледаните и приключили дела и преписки, въз основа на което да се направи обща оценка на притежаваните от кандидатите професионални качества. С решение по т. 4.1.3 от протокол 20 е прието, че в случай на преминаването на прокурор или съдия на длъжност следовател , съгласно чл. 189, ал. 4 от ЗСВ, конкурсната комисия задължително следва да провери познанията на кандидата за заемане на длъжност в друг вид орган на съдебната власт, чрез полагане на писмен изпит по ред, определен в Наредба 1 от 09.02.2017 г. за конкурсите за магистрати и за избор на административни ръководители в органите на съдебната власт. Решенията по т. 4 от протокол 20 за обявяване на конкурсната процедура са обявени в ДВ, бр. 48/08.06.2021 г. и са публикувани на същата дата в един централен ежедневник в-к Труд. В съдебно заседание пред настоящата инстанция е представен и приет като доказателство пълен протокол от проведеното на 03.12.2020 г. Протокол от общо събрание на следователите от НСлС,на основание чл.189 ал.5 т.10 ЗСВ,на което са избрани следователи от НСлС,предложени на Прокурорската колегия на ВСС да участват при избор на членове на конкурсни комисии чрез жребий,при провеждане на конкурси за повишаване и преместване на следовател в окръжен следствен отдел и в Национална Следствена служба.Прието е и писмо на Администрацията на Главния прокурор АГП-298/09.03.2023г с приложен щатен списък на следователите от НСлС към 14.06.2021г./ стр.529-537/. На Общото събрание са присъствали и са се регистрирали 49 от общо 60 следователи, поради което е бил налице необходимия кворум. От списъка на действащите следователи са изключени административният ръководител г-н Б. Сарафов, следователите, на които им предстои пенсиониране през [година] г. (Т. Суичмезова,В. Петров,С. Алексов,Т. Георгиева,В. Николова, Н. Дешев и Р. Георгиев); Изключени от списъка по чл.189 ал.5 т.10 ЗСВ са още г-жа Н. Цветкова и г-жа Б. Гергова- като неотговарящи на условията на чл.189 ал.9 ЗСВ- нямат придобит статут на несменяемост и А. Лазаров,както и К. Тасков членове на КАК към ПК на ВСС.Освен тях от списъка по чл.189 ал.5 т.10 ЗСВ са изключени и още двама следователи- Р. Тозова-Пейчева и Б. Стоянова- които са командировани постоянни преподаватели в НИП по наказателно право и процес на кандидатите за младши следователи за съдебната учебна 2020-2021г.Така към дата 03.12.2020г са определени общо 46 следователя,измежду които по реда на чл.189 ал.5 т.10 ЗСВ да се извърши избор на членове на конкурсна комисия от ПК на ВСС .Към дата 14.06.2021г,щатният списък на следователите съдържа 51 имена .Като се съобрази обстоятелството,че към 14.06.2021г членствения състав на следователите към Националната следствена служба се е променил поради обективни обстоятелства,както следва: с т.19 от протокол 11/31.03.2021г на ПК на ВСС С. Петров е освободен като следовател в НСлС,поради избирането му като член на ВСС/ стр.550/;със заповед РД-08-948/07.04.2021г поради смърт е прекратен акта за заемане на длъжност на следовател на М. Маринов,а с т.21 от протокол 18/19.05.2021г на ПК на ВСС е освободена от длъжността следовател в НСлС М. Павлова ,поради встъпване в длъжност заместник-министър на правосъдието.Т.е към датата на обявяване на конкурса за следовател в НСлС е налице разминаване между щатния спъсък от 14.06.2021г и определения на 03.12.2020г списък от следователи в НСлС,отговарящи на изискванията на чл.189 ал.9 ЗСВ поради което и следва да се съобразят и посочените по горе правно значими факти. Въз основа на изпратения от НСлС списък от 03.12.2020г с протокол 25 от заседание на КАК при ПК на ВСС по т.2 и т.2.2 е предложено на ПК на ВСС да одобри поименен списък на магистрати от НСлС,предложени по реда на чл.189 ал.8 ЗСВ,отговарящи на условията на чл.189 ал.5 т.10 и ал.9 ЗСВ,които да вземат участие в конкурсната комисия по обявения конкурс за повишаване в длъжност следовател в НСлС.Същото е сторено с т.1.1 и т.1.2 от протокол 26/14.07.2021г от заседание на ПК на ВСС. В настоящето производство са приети писмените доказателства,съдържащи се в административната преписка.От тях се установява,че с протокол 20/02.06.2021 г. от дистанционното заседание чрез видеоконферентна връзка на ПК на ВСС, е взето решение по т. 4, относно обявяване на конкурс за повишаване в длъжност следовател в НСлС. С протокол 25 от заседание на КАК към ПК на ВСС, проведено на 13.07.2021 г. е взето решението по т. 1, относно допустимостта на кандидатите - участници в обявения с решение на ПК на ВСС по Протокол 20/02.06.2021 г. /обн. ДВ. бр. 48/08.06.2021 г./ конкурс за повишаване и заемане на 5 /пет/ длъжности следовател в НСлС,като в последствие с протокол 26/ 20.07.2021г на КАК при ПК на ВСС е допуснат и кандидата Г. Дамянов. С протокол 26/14.07.2021 г. от дистанционното заседание чрез видеоконферентна връзка на ПК на ВСС, е взето решението по т.1.1 и т.1.2, относно одобряване на поименни списъци на магистрати и хабилитирани преподаватели за определяне чрез жребий на членове на конкурсната комисия по конкурса за повишаване в длъжност следовател в НСлС.За членове на конкурсната комисия са определени чрез жребий следните лица- Редовни членове- В. Дойчева,Н. Неделчев,З. Шеинкова,Д. Танчева;проф. Г. Митов; за резервни членове са определени С. Василев и доц. З. Кръстева. Няма спор,че членовете на конкурсната комисия отговарят на изискванията на чл. 189, ал. 9 от ЗСВ същите са придобили статут на несменяемост, не са им налагани дисциплинарни наказания и притежават ранг по-висок от ранга за обявената свободна длъжност. На 19.07.2021г с писмо по електронна поща следовател Н. Неделчев е заявил отвод от участието си в конкурсната комисия. Съгласно чл.36 ал.10 от Наредба 1/2017г за конкурсите на магистрати и за избор на административни ръководители в органите на съдебната власт,това е станало в рамките на предвидения в разпоредбата 3 дневен срок,като се отчете факта,че 17 и 18 юли 2021г са почивни дни.По същия начин с писмо по електронната поща от 19.07.2021г отвод е заявила и следовател З. Шеинкова/ стр.543,544,545/. С протокол 27/21.07.2021г от дистанционното заседание чрез видеоконферентна връзка на ПК на ВСС, е взето решението по т. 26.1, с което е определен следовател С. Василев за редовен член на конкурсната комисия на мястото на Н. Неделчев,с решението по т.26.1.1 е определен чрез жребий следовател И. Илиев за резервен член на комисията на мястото на С. Василев, и с решението по т.26.2 е определена члез жребий П. Попова като редовен член на конкурсната комисия на мястото на З. Шеинкова. На 21.07.2022г следовател П. Попова също заявила отвод в срока по чл. 36 ал.10 от Наредба 1/2017г. С протокол 28/28.07.2021г от дистанционното заседание чрез видеоконферентна връзка на ПК на ВСС, е взето решението по т. 7.1, с което е определен следовател И. Илиев за редовен член на конкурсната комисия на мястото на П. Попова,с решението по т.7.1.1 е определен чрез жребий следовател П. Петков за резервен член на комисията на мястото на И. Илиев. Така на дата 29.07.2021г е конституирана конкурсната комисия в състав Председател В. Дойчева,редовни членове- С. Василев,И. Илиев,Д. Минева и проф.Г. Митов и резервни членове П. Петков и доц.д-р З. Кръстева. На 02.08.2021г с рег. 8403/ стр.292/ отново в срока по чл. 36 ал.10 от Наредба 1/2017г следовател П. Петков е заявил отвода си от конкурсната комисия.Спазването на срока отново е обусловено от почивните дни / 31.07 и 01.08/.Не се открива по преписката друга молба за отвод на следовател П. Петков,която да подкрепя твърденията на жалбоподателката за друг ден на подаването й извън законоустановения срок. С протокол 31/15.09.2021г от дистанционното заседание чрез видеоконферентна връзка на ПК на ВСС, е взето решението по т. 12, с което е определен следовател Н. Стаменова за резервен член на конкурсната комисия на мястото на П. Петков. С протокол от 30.09.2021г / стр.289/ конкурсната комисия, състояща се само от редовните си членове е определила датата 20.11.2021г от 10 часа за провеждане на писмен изпит на кандидатите за заемане на длъжност в друг по вид орган на съдебната власт,като част от процедурата за провеждане на конкурс за повишаване в длъжност следовател в НСлС. В последствие с протокол 33/06.10.2021г от дистанционното заседание чрез видеоконферентна връзка на ПК на ВСС, е взето решението по т. 3.1, с което е допълнен състава на Комисията по атестирането и конкурсите към ПК на ВСС с избраните от ОС на следователите от НСлС действащи следователи ,считано от 11.10.2021г както следва- Л. Лазаров и Н. Стаменова.Т.е от 11.10.2021г един от редовните членове на конкурсната комисия е станала и редовен член на КАК при ПК на ВСС. С протокол от 20.11.2021г / стр.286,287/ конкурсната комисия, състояща се само от четири члена при отсъствието на един редовен член- магистрат- Д. Минева и един редовен член хабилитиран преподавател проф.Г. Митов,както и отсъствието на резервен член Н. Стаменова е провела писмен изпит за проверка на знанията кандидатите в конкурса по реда на чл.189 ал.4 ЗСВ. Липсват представени доказателства,удостоверяващи причината за отсъствието на редовните членове,налагащи заместванито им с резервни членове. С протокол от 01.02.2022г / стр.265-283/ конкурсната комисия, състояща се от четири редовни члена при отсъствието на един редовен член- магистрат- Д. Минева,заместена от резервния член Н. Стаменова е изискала на основания чл.39 ал.2 от Наредба 1/2017 от административните ръководители копия на преписки и дела на кандидатите. Липсват представени доказателства,удостоверяващи причината за отсъствието на редовните членове,налагащи заместванито им с резервни членове. Със заявление рег. 2827/21/15.02.2022г Д. Минева е заявила отвод от участието си в конкурсната комисия,предвид предстоящето й пенсиониране и приключване на възложените й досъдебни производства.Очевидно е,че този отвод е извън срока ,посочен в чл. 36 ал.10 от Наредба 1/2017г.Същата била освободена от съдебната система поради пенсиониране,считано от [д.м.г.],с решение по т.19 от протокол 33/28.09.2022г на ПК на ВСС.Нарушението на срока за подаване на заявлението за отвод се квалифицира от настоящия състав като несъществено за изхода на конкурсната процедура.Доколкото участието в конкурсна комисия се отразява позитивно в кадровото досие на магистрата и е въпрос на престиж и респект за неговите професионални и нравствени качества,то и заявеният отвод с отрицателен знак отново намира отражение в кадровото досие на магистрата.В случая следовател Минева е участвала в конституирането и част от функционирането на конкурсната комисия,но е взела решение да се отведе,като се е мотивирала с предстоящото й пенсиониране.Очевидно е ,че участието в конкурсна комисия следва да се преценява и през призмата на волята на съответния магистрат да продължи своето участие в нея.С оглед правилата на човешката логика не съществува разумно основание да се приеме,че подобен вид процесуално нарушение е повлияло съществено върху изхода на конкурсната процедура,доколкото конкурсната комисия е продължила да съществува и да реализира дейността си. С протокол 7/23.02.2022г от дистанционното заседание чрез видеоконферентна връзка на ПК на ВСС, е взето решението по т. 7.1, с което е определен следовател Н. Стаменова за редовен член на конкурсната комисия на мястото на Д. Минева,а с решението си по т. 7.2 е определена чрез жребий М. Стойчева като резервен член на конкурсната комисия,на мястото на Н. Стаменова. На дата 21.09.2022г председателя на конкурсната комисия В. Дойчева изискала от административния ръководител на СГП две досъдебни производства,водени от следовател С. Дашева. Същите били изпратени с писмо рег. А-333/26.09.2022г на СГП.На следващата дата-27.09.2022г председателят на конкурсната комисия върнал обратно в СГП двете досъдебни производства. С протокол 33/28.09.2022г от дистанционното заседание чрез видеоконферентна връзка на ПК на ВСС, е взето решението по т. 5.1, с което е допълнен състава на Комисията по атестирането и конкурсите към ПК на ВСС с избраните от ОС на следователите от НСлС действащи следователи ,считано от 12.10.2022г както следва- В. Дойчева и Н. Стаменова.Т.е от 12.10.2022г двама от редовните членове на конкурсната комисия са станали и редовни членове на КАК при ПК на ВСС. На 30.09.2022г конкурсната комисия съставила окончателен протокол за формиране на обща оценка на кандидатите в конкурса за повишаване и заемане на 5 свободни длъжности следовател в НСлС,ведно с мотивирано становище към същия протокол. С мотивирано предложение от Комисията по атестирането и конкурсите /КАК/ към ПК на ВСС. разгледано на заседание на комисията на 01.11.2022 г., относно проект по т. 1 от дневния ред на заседанието на ПК на ВСС на 02.11.2022 г. за повишаване в длъжност на класираните кандидати за заемане на 5 /пет/ длъжности следовател в НСлС, съгласно обявения конкурс с решение на ПК на ВСС по Протокол 20/02.06.2021 г. /обн. ДВ. бр. 48/08.06.2021 г./,след като били съобразени становищата за етичните качества на кандидатите,които са класирани от КПЕ към ПК на ВСС, било взето решение по протокол 36 от заседание на КАК към ПК на ВСС, проведено на 01.11.2022 г. по т. 2 от същия, относно мотивирано предложение, на основание чл. 193. ал. 2 от ЗСВ за повишаване в длъжност на класираните кандидати за заемане на 5 /пет/ длъжности следовател в НСлС, съгласно обявения конкурс с решение на ПК на ВСС по Протокол 20/02.06.2021 г. /обн. ДВ. бр. 48/08.06.2021 г./. В заседанието на КАК при ПК на ВСС поради самоотводи не са участвали Н. Стаменова и В. Дойчева,които са били към този момент и редовни членове на конкурсната комисия. С протокол 39/02.11.2022 г. от заседанието на ПК на ВСС с решението по т. 1 /т. 1.1 до 1.8/, са взети решенията за повишаване на класираните следователи в конкурса за НСлС по т. 1.2 до 1.6,в това число и атакуваната понастоящем точка 1.4 досежно следовател И. Иванов,по т.1.7 е взето решение за прекратяване на гласуването спрямо останалите кандидати поради попълване на местата и по т.1.8 е взето решение за обявяване на възможността решенията по т.1.2 до т.1.7 да подлежат на обжалване в 7 дневен срок от обявяването им пред ВАС. Допълнително пред настоящата съдебна инстанция ,освен многобройните протоколи,удостоверяващи участието на следовател Н. Стаменова в атестационни процедури на следователи, участвали в конкурсната процедура, като член на КАК при ПК на ПК на ВСС,е изискано и прието като доказателство удостоверение 2675/26.10.2023г на Администрацията на Главния прокурор,че спрямо следовател И. Илиев е налице заповед за платен годишен отпуск в периода 19.09.2022-26.09.2022г включително,а спрямо следовател С. Василев е налице заповед за командироване в периода 26.09-29.09.2022г включително. Оплакванията за незаконосъобразност на решението по т.1.4 от протокол 39/02.11.2022г на ПК на ВСС ,изразени от жалбоподателката Дашева могат да се групират в няколко насоки- първо незаконосъобразно формиран състав на конкурсната комисия чрез изключване на следователи от списъка по чл.189 ал.5 т.10 ЗСВ;на второ място участието на следовател Н. Стаменова както като член на конкурсната комисия,така и като член на КАК при ПК на ВСС при атестирането на участници в конкурса.На трето място се изтъква забавянето на следователи П. Петков и Д. Минева при заявяване на отвод от конкурсната комисия, като процесуално нарушение. Последващите аргументи на жалбоподателката Дашева касаят извършването на оценяването от конкурсната комисия в мотивираното становище към класирането,не вземането в предвид на наложено дисциплинарно наказание на участник в процедурата,разминаване в оценката,поставена на Дашева в мотивираното становище 5.38 и в протокола от класирането 5.37;не извършването на преценка по установените в чл.40 а ал.1 б.в и ал. 2 т.1 и 4 вр. чл.39 от наредба 1/2017,както и обстоятелството,че двама от членовете на конкурсната комисия- И. Илиев и С. Василев на датата ,на която са постъпили изисканите две досъдебни производства,наблюдавани от Дашева- 26.09.2022г са били съответно в платен отпуск и в командровка,поради което и обективно не са могли да оценят работата й.По отношение на нищожността на решенията по т.1.7 и т.1.8 от протокол 39/02.11.2022г на ПК на ВСС ,изразени от жалбоподателката Дашева/ по присъединеното дело 1997/2023 на ВАС/ оплакванията са свързани с липсата на материално правна норма за издаване на решение за прекратяване на гласване поради попълване на местата и процесуална норма за неговото обжалване. При така установената фактическа обстановка, Върховният административен съд шесто отделение намира от правна страна следното: Предмет на съдебен контрол в настоящото производство е законосъобразното провеждане на конкурсната процедура за повишаване в длъжност следовател в Национална Следствена Служба по чл. 193, ал. 3 ЗСВ. В производството по чл. 193, ал. 3 ЗСВ, съдът служебно, по силата на чл. 168 АПК извършва проверка на всички основания по чл. 146 АПК относно законосъобразността на акта. Законът вменява в задължение на административния орган, в случая ПК на ВСС да осигури правилното приложение на относимите нормативни изисквания по процедурата, следване на етапите от нея, изготвяне на конкурсната документация, конституиране и спазване на административнопроизводствените правила при работата на конкурсната комисия, комисията по професионална етика и комисията по атестирането и конкурсите. В съответствие с чл. 30, ал. 5, т. 1 ЗСВ, ПК на ВСС, назначава, повишава, премества и освобождава от длъжност прокурорите и следователите. Повишаване на следователя по смисъла на чл. 189, ал. 2 ЗСВ е преминаване на по-висока по степен длъжност в същия по вид орган на съдебната власт, в случая в длъжност следовател в НСлС. С оглед разпоредбата на чл. 189, ал. 1 ЗСВ, свободните длъжности в съдилищата, се обявяват от Прокурорската колегия на Висшия съдебен съвет по реда на чл.179 ЗСВ поотделно за всеки орган на съдебната власт, и се заемат след конкурс. Регламентацията на конкурса за повишаване в длъжност и за преместване на съдия, прокурор и следовател в органите на съдебната власт, е уредена в Раздел IIа от Глава девета на ЗСВ. Тези разпоредби са възпроизведени и в раздел III от Наредба 1 от 09.02.2017 г. за конкурсите за магистрати и за избор на административни ръководители в органите на съдебната власт. В Закона за съдебната власт е установен дуалистичен способ за определяне членовете на конкурсните комисии, при разграничение на конкурсите за районно и окръжно ниво и по отношение на конкурсите за повишаване на следователи, от конкурсите за административните съдилища, за апелативно и върховно ниво на органите на съдебната власт, като в настоящия случай е разписано, че изборът на членовете на конкурсната комисия се провежда измежду действащи следователи в НСлС, като този избор е предоставен в изключителното правомощие на Прокурорската Колегия към ВСС.За разлика от конкурсите, касаещи апелативно и върховно ниво,по отношение на конкурсната процедура за повишаване на следователи в НСлС се прилагат правилата за конкурсите от районно и окръжно равнище,т.е жребият ,с който се определят членовете на конкурсната комисия се извършва не от Пленума на ВАС и Пленума на ВКС,а от Прокурорската колегия на ВСС чрез използването на одобрен по-рано списък по реда на чл.189 ал.5 т.10 ЗСВ. Съгласно чл. 189, ал.5, т.10 ЗСВ, в относимата към настоящия случай редакция (изм. и доп. - ДВ, бр. 29 от 2019 г.), конкурсът се провежда от петчленни конкурсни комисии. Членовете на конкурсната комисия включват включват един хабилитиран учен по правни науки по съответната материя с академична длъжност доцент или професор, както и четирима членове със статут на действащ съдия, прокурор или следовател, определени, като при провеждане на конкурс за повишаване и преместване на следовател в НСлС изборът на членовете на конкурсната комисия се извършва от ПК на ВСС според установеното от събранието на следователите в Националната следствена служба досежно броя и лицата,отговарящи на изискванията на чл.189 ал.9 ЗСВ./ За разлика от предходната нормативна уредба действала от 2016 до 2019 ,при която в конкурсната комисия задължително участваше като член лице,член на Комисията по атестирането и конкурсите към съответната колегия на ВСС,подобен вид изискване понастоящем липсва/. Съгласно чл.189 ал.6 ЗСВ членовете на конкурсната комисия със статут на действащ съдия, прокурор или следовател се избират от съответната колегия на Висшия съдебен съвет чрез жребий измежду предложените от органите по ал. 5, т. 1, 2, 6, 7 и 10. Конкурсната комисия избира председател измежду членовете си.Т.е ПК на ВСС е компетентна да проведе процедурата по избор чрез жребий на персоналните членове на конкурсната комисия. Разпоредбата на чл. 189, ал. 9 ЗСВ установява изискването членовете на конкурсната комисия да са придобили статут на несменяемост и през последните 5 години да не им е било налагано някое от дисциплинарните наказания по чл. 308, ал. 1, т. 3, 4, 5 или 6 с влязло в сила решение. Те трябва да са с ранг, равен или по-висок от ранга за обявената за кандидатстване свободна длъжност. По силата на чл. 189, ал. 9 ЗСВ от кръга на участниците в конкурсната комисия са изключени единствено членовете на Висшия съдебен съвет и административни ръководители. Като част от доказателствения материал по настоящето дело е приет пълен протокол от проведеното на 03.12.2020 г. общо събрание на следователите от НСлС,на основание чл.189 ал.5 т.10 ЗСВ,на което са избрани следователи от НСлС,предложени на Прокурорската колегияна ВСС да участват при избор на членове на конкурсни комисии чрез жребий,при провеждане на конкурси за повишаване и преместване на следовател в окръжен следствен отдел и в Национална Следствена служба.От писмо на Администрацията на Главния прокурор АГП-298/09.03.2023г се установява щатния списък на следователите от НСлС към 14.06.2021г./ стр.529-537/. На Общото събрание са присъствали и са се регистрирали 49 от общо 60 следователи, поради което е бил налице необходимия кворум. От списъка на действащите следователи са изключени административният ръководител г-н Б. Сарафов, следователите, на които им предстои пенсиониране през [година] (Т. Суичмезова, В. Петров,С. Алексов,Т. Георгиева,В. Николова, Н. Дешев и Р. Георгиев);Изключени от списъка по чл.189 ал.5 т.10 ЗСВ са още г-жа Н. Цветкова и г-жа Б. Гергова- като неотговарящи на условията на чл.189 ал.9 ЗСВ- нямат придобит статут на несменяемост и А. Лазаров,както и К. Тасков членове на КАК към ПК на ВСС.Освен тях от списъка по чл.189 ал.5 т.10 ЗСВ са изключени и още двама следователи- Р. Тозова-Пейчева и Б. Стоянова- които са командировани постоянни преподаватели в НИП по наказателно право и процес на кандидатите за младши следователи за съдебната учебна 2020-2021г.Така към дата 03.12.2020г са определени общо 46 следователя,измежду които по реда на чл.189 ал.5 т.10 ЗСВ да се извърши избор на членове на конкурсна комисия от ПК на ВСС.Към дата 14.06.2021г,щатният списък на следователите съдържа 51 имена .Като се съобрази обстоятелството,че към 14.06.2021г членственият състав на следователите към Националната следствена служба се е променил поради обективни обстоятелства,както следва: с т.19 от протокол 11/31.03.2021г на ПК на ВСС С. Петров е освободен като следовател в НСлС,поради избирането му като член на ВСС/ стр.550/;със заповед РД-08-948/07.04.2021г поради смърт е прекратен акта за заемане на длъжност следовател на М. Маринов,а с т.21 от протокол 18/19.05.2021г на ПК на ВСС е освободена от длъжността следоветел в НСлС М. Павлова ,поради встъпване в длъжност заместник-министър на правосъдието ,а очевидно е ,че тези следователи са фигурирали в списъка ,предоставен на ПК на ВСС по реда на чл.189 ал.5 т.10 ЗСВ,измежду които да се извърши жребий на членовете на конкурсната комисия.Т.е към датата на избор на конкурсна комисия за конкурса за следовател в НСлС е налице разминаване между щатния спъсък от 14.06.2021г и определения на 03.12.2020г списък от следователи в НСлС,отговарящи на изискванията на чл.189 ал.9 ЗСВ като се съобразят и посочените по горе правно значими факти.Действително изискването на чл.189 ал.8 ЗСВ предвижда предложението на съответните органи до колегиите на ВСС да се прави веднъж на три години.Именно поради обстоятелството,че е предвиден относително дълъг срок на действието на подобен вид списък,наличието на промени в щатния състав на съответната структура не би могла да се отрази адекватно в рамките на тези три години след представяне на списъка,поради което и основанията за невключване на магистрати в него следва да са стриктно съответстващи на закона. Очевидно е,че от избора на общото събрание на следователите са изключени седем следователи,на които им е предстояло пенсиониране,двама ,които са били действащи членове на КАК при ПК на ВСС,двама,които са били командировани като постояннни преподаватели в НИП и двама,които не са отговоряли на изискването на чл.189 ал.9 ЗСВ- т.е да имат статут на несменяемост,както разбира се не е включен в списъка и г-н Б. Сарафов-административния ръководител на НСлС. Съотнасяйки установената фактическа обстановка към релевантната правна уредба, настоящия състав на Върховния административен съд намира за основателни възраженията на жалбоподателя Дашева за допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила при избора на конкурсната комисия, довели до опорочаване на цялата конкурсна процедура. ПК на ВСС провежда избора си, действайки при условията на обвързана компетентност и в изпълнение на чл. 189, ал. 5, т. 10 вр. ал.6 и ал. 9 ЗСВ. Съгласно легалната дефиниция, установена в чл. 149, ал. 1 ЗСВ, Националната следствена служба се състои от следователи. Субектите, на които по закон е забранено участие в жребия за конкурсните комисии, са изчерпателно посочени в чл. 189, ал. 9, изр. З ЗСВ, и това са членове на ВСС и административните ръководители . Въпреки това, съобразно пълния протокол от заседанието на Общото събрание на следователите на НСлС, проведен на 03.12.2020 г. е видно, че освен директора на НСлС като негов административен ръководител, незаконосъобразно са изключени и посочените категории съдии следователите, подлежащи на пенсиониране през [година]; следователите, участвали в КАК и следователите,командировани като постоянни преподаватели в НИП. По отношение на изключването на следователите,на които им предстои пенсиониране през [година]: Основателни са оплакванията за допуснати нарушения на административно-производствените правила с изключването на седмина магистрати от жребия при определяне състава на конкурсната комисия, поради предстоящото им пенсиониране. Според настоящият съдебен състав,макар и допуснато процесуално нарушение, същото не е съществено,поради което и не влияе върху законосъобразността на процедурата. Уредената в чл. 189, ал. 9 от ЗСВ забрана за участие в конкурсна комисия се отнася за членове на ВСС и административни ръководители, каквото качество изключените от жребия за сформиране състава на комисията в конкретния конкурс магистрати нямат. Изключването на седмината действащи следователи от жребия за избор на комисия не нарушава и случайния принцип на жребия и принципа на прозрачност на конкурсните процедури. В случая позоваването на жалбоподателя на влезлите в сила съдебни решения, постановени по адм. д. 155/2020 г. и адм. д. 586/2020 г. по описа на ВАС е лишено от основание, тъй като посочените съдебни актове са неотносими към предмета на настоящия правен спор като постановени при различни фактически обстоятелства. Макар и да е изцяло в нейно правомощие, ПК на ВСС е следвало да изключи магистратите от жребия за избор на помощния орган само при наличие на депозирани от тях писмени заявления, а не служебно, както е направила. Допуснатото нарушение на процедурните правила преди избора и сформиране на конкурсната комисия обаче, не е съществено, по аргумент от утвърденото становище в постоянната практика на ВАС/ решение 3641/15.04.2022г по адм.дело 11772/2021г на ВАС/ , че съществено нарушение на административнопроизводствените правила е това, което ако не бе допуснато, би могло да се стигне до приемане на краен административен акт, различен от оспорения пред съда. С оглед големия брой участници в конкурсната процедура, няма основание да се счита, че работата на конкурсната комисия би могла да приключи преди прекратяването на правоотношенията на седмината изключени следователи, настъпило при навършването им на [възраст] възраст през лятото/есента на [година]. Продължилата до м. ноември 2022г. конкурсна процедура е аргумент в подкрепа на тезата, че дори да не бяха изключени от жребия за избор на членове на конкурсната комисия посочените магистрати, това не би довело до настъпването на различен правен резултат, с оглед настъпилото само няколко месеца по-късно тяхно пенсиониране. Не така стои въпросът с изключването от страна на Общото събрание на следователите от НСлС,а в последствие автоматично и от ПК на ВСС на двама следователи- Б. Стоянова и Р. Тозова.С решение 940 от 21.01.2020 г. по адм. д. 2160/2017 г., VІ отд.на ВАС е прието,че съгласно чл. 49, ал. 3 от Правилника на НИП, постоянните преподаватели се одобряват от Управителния съвет по предложение на директора. Съдиите, прокурорите и следователите, привлечени като постоянни преподаватели, се командироват за срок от една година от Висшия съдебен съвет по предложение на Управителния съвет за сметка на Националния институт на правосъдието. Срокът може да бъде удължаван ежегодно след оценяване работата на постоянния преподавател от управителния съвет на Националния институт на правосъдието в рамките на обща продължителност пет години. Работата като постоянен преподавател по отношение на съдиите, прокурорите и следователите не води до промяна в трудовото им правоотношение. НИП чрез УС и директора следва да осигури качествено обучение на кандидатите за младши съдии, младши прокурори и младши следователи, като осъществява функцията на ВСС по чл. 30, ал. 2, т. 3 ЗСВ. Процедурата по подбор на постоянни преподаватели представлява сложен фактически състав. Тя приключва с решението на съответната колегия на ВСС да командирова съответният одобрен от УС на НИП кандидат.Въз основа на изложеното следва да се приеме,че посочените двама следователи,командировани като постоянни преподаватели в НИП не е следвало да бъдат изключвани от списъка на следователите от НСлС по реда на чл.189 ал.5 т.10 ЗСВ,най -малкото поради обстоятелството,че не е налице промяна в трудовото им правоотношение и те запазват качеството си на действащи следователи,и на второ място с оглед периодичността на списъка от три години,тяхното командироване за срок от една година в НИП не е основание за автоматичното им изключване от потенциалния жребий.Идентични са и изводите на съда досежно изключването на двама следователи ,които са избрани да участват в КАК при ПК на ВСС.За тях не съществуват законови основания съгласно чл.189 ал.9 ЗСВ за изключването им, а досежно съвместяването на качеството на член на КАК и член на конкурсна комисия същите следва да преценят дали са налице основания за отвеждане от процедурата- по същият начин,по който членовете на конкурсната комисия Н. Стаменова и В. Дойчева са завили отвода си като членове на КАК в заседанието на 01.11.2022г,когато е гласувано мотивираното предложение до ПК на ВСС за класиране на участниците в конкурса. По този начин чрез ограничаване на жребия с още четири лица,които незаконосъобразно са били изключени от кръга на лицата по чл.189 ал.5 т.10 ЗСВ се е стигнало до съществено нарушение на административно прозводствените правила за провеждане на конкурса. Съществен етап/елемент/ от конкурсната процедура е конституирането на конкурсната комисия, която е помощен колективен орган, състоящ се от действащи магистрати, отговарящи на законови изисквания и хабилитиран учен по правни науки /в случая наказателни/. Дейността на комисията се свежда до провеждането на оценяване на професионалните качества на кандидатите и въз основа на това извършването на класиране, което е необходимо условие и база при вземане на решението от съответната колегия на ВСС, в случая ПК. Класирането е задължително за административния орган, вземащ решението за повишаване/преместване в длъжност и не може да бъде преценявано или коригирано/изменявано от ПК. С извършваната проверка по чл. 193, ал. 4 от ЗСВ преди вземането на решението си по чл. 193, ал. 3 от З. ПК има задължение да установи наличието/неналичието на материалните предпоставки за стаж, професионални и нравствени качества на кандидатите за заемане на длъжността, но не е оправомощена да проверява дейността на конкурсната комисия, която е по естеството си експертна. За законосъобразността на приетото по чл.193 ал.3 от ПК на ЗСВ решение безусловно релевантно е и спазването на административно производствените правила при работата и сформирането на помощните комисии /конкурсната комисия, Комисията по професионална етика и Комисията по атестирането и конкурсите/, осигуряването на което е вменено в задължение на административния орган в лицето на колегията. Наличието на законовите изисквания за надлежно проведена процедура /откриване, провеждане и приключването й/, за спазване на отделните етапи от нея, за формирането и дейността на помощните органи в тази процедура, вземане на решенията, изготвяне и обявяване на конкурсната документация, от една страна, и на материалните предпоставки за заемане на длъжността от класираните кандидати, от друга, безспорно са гаранция за законосъобразност на приетото от ПК на ВСС решение. На следващо място, Законът за съдебната власт не предоставя на следователите от общото събрание на НСлС правомощието да изключват от участие в жребия определени следователи, независимо от причините за това,като това единствено следва да извърши ПК на ВСС. С оглед нормативно установената процедура по избор на членове на конкурсна комисия, чл. 36, ал. 10 от Наредба 1 от 9.02.2017 г. за конкурсите за магистрати и за избор на административни ръководители в органите на съдебната власт, установява правната възможност при наличие на основателни причини, редовният или резервен член на конкурсна комисия да направят писмен отвод пред съответната колегия на Висшия съдебен съвет в тридневен срок от обявяването на решението/ такъв,какъвто е заявен своевременно от четирима от избраните чрез жребий членове на комисията и от един от редовните членове,който макар и късно е заявил наличието на пречки за участие в помощния орган/. В конкретната хипотеза извършеното предварително изключване от Общото събрание на следователите от НСлС на категории лица, на които законът признава правото да бъдат членове на този орган на съдебната власт, респ. възможността им да участват в жребия за избор на конкурсна комисия, представлява съществено нарушение на административнопроизводствените правила, обусловено от несъответствие с целта на закона. Нормативно установеното изискване за участие в жребия на всички членове на Общото събрание на следователите на НСлС на органа на съдебната власт е обосновано с оглед значимостта, характера и същността на дейността на конкурсната комисия по чл. 189, ал. 5, т. 10 ЗСВ. Дейността на конкурсната комисия е експертна, поради което оценките за професионалните качества на кандидатите не подлежат на ревизия. Конкурсната комисия не е административен орган по смисъла на § 1, т. 1 от Допълнителните разпоредби (ДР) на АПК, а е помощен орган, който не е овластен да издава административни актове, а само такива, които са част от процедурата по издаване на крайния административен акт. По аргумент от чл. 21, ал. 5 АПК и чл. 64 АПК, административнопроизводствените волеизявления по издаване на административния акт не подлежат на самостоятелно обжалване, освен ако в специален закон е предвидено друго. В Закона за съдебната власт не е предвидена изрична възможност при преценка за законосъобразност на решенията на колегиите на ВСС, взети в резултат на проведено конкурсно производство, да бъде извършена проверка на правилността на оценката на конкурсната комисия. В този смисъл е практиката на ВАС по сходни казуси, както следва: Решение 7938 от 1.07.2021 г. на ВАС по адм. д. 4812/2021 г., VI о., Решение 2957 от 05.03.2021 г. на ВАС по адм. д. 11942/2020 г., VI о., Решение 1364 от 3.02.2021 г. на ВАС по адм. д. 10511/2020 г., VI о., Решение 14647 от 31.10.2019 г. на ВАС по адм. д. 15235/2018 г., Решение 1834 от 11.02.2010 г. на ВАС по адм. д. 16549/2009 г., VII о. С оглед на изложеното, следва да се приеме, че конкурсната комисия, явяващ се помощен орган, чийто състав се избира въз основа на жребий за всеки отделен конкурс, има редица правомощия по оценка на професионалните качества на кандидатите, които не подлежат нито на административен, нито на съдебен контрол. Поради това се налага извод, че законосъобразното сформиране на конкурсната комисия представлява гаранция за обективност на поставените на кандидатите оценки в конкурсната процедура. Предвид констатираната незаконосъобразност в проверяваната конкурсна процедура, настоящият състав счита, че не следва да обсъжда законосъобразността на последващите административно-производствени действия, довели до издаване на оспореното решение по чл. 193, ал. 3 ЗСВ.В това число не следва да се обсъждат и останалите доводи на жалбоподателката,касаещи оценъчната дейност на конкурсната комисия и възможността на отделните й членове да извършват обективна оценка на професионалните й качества. При така изложените по-горе обстоятелства, Върховният административен съд намира, че допуснатите съществени нарушения на административно-производствените правила от Общото събрание на следователите при НСлС и в последствие на ПК на ВСС при сформиране на конкурсната комисия изцяло влияят върху законосъобразността на оспорените решения на ПК на ВСС. Тези нарушения са неотстраними в настоящото съдебно производство и налагат отмяната на обжалваното решение на ПК на ВСС по т.1.4 от протокол 39/02.11.2022г като незаконосъобразно. На основание чл. 173, ал. 2 АПК делото като преписка следва бъде изпратено на ПК на ВСС,изпълняваща функциите на Висш Прокурорски съвет считано от 22.12.2023г на основание § 23 от ПЗР на ЗИД на Конституцията, за продължаване от етапа на незаконосъобразното действие на конкурсната процедура за повишаване в длъжност следовател в НСлС, открита с решение по т. 4.1 от протокол 13 от заседание на ПК на ВСС, проведено на 24 април 2018 г., обн., ДВ, бр. 38/08.05.2018 г- а именно избор на конкурсна комисия,при спазване на изискванията на чл.189 ал.5 т.10 вр. ал.9 ЗСВ от страна на Общото събрание на следователите при НСлС. При съпоставяне с хипотезата чл.193 ал.6 ЗСВ явяваща се своеобразно продължение на конкурсната процедура, при съдебно оспорване, не се обсъждат евентуални възражения относно приключилата вече процедура по чл. 193, ал. 3 ЗСВ при наличие на влязло в сила съдебно решение относно законосъобразността му.Ето защо и по аргумент на противното при незаконосъобразно провеждане на процедурата по чл.193 ал.3 ЗСВ,постановената отмяна ,макар и само на един от постановените административни актове,не позволява на административния орган,докато не завърши законосъобразно конкурсната процедура, да продължи с разглеждане на молбите на участниците в същата по реда на чл.193 ал.6 ЗСВ. Досежно претендираната нищожност на решенията по т.1.7 и т.1.8 от Протокол 39/02.11.2022г от заседанието на ПК на ВСС : Съгласно разпоредбата на чл.168 от АПК, съдът служебно извършва проверка за законосъобразност на оспорения акт на всички основания по чл. 146 АПК. При проверката за валидност и законосъобразност, съдът намира оспорените с жалбата решения за приети от компетентен орган ПК на ВСС и в изискуемата от закона форма. Решенията са мотивирани като фактическите основания и мотивите за приемането им се извеждат от надлежно съставената преди гласуването конкурсна документация, становища на КАК и КПЕ към ПК на ВСС. Процесните решения са взети при явно гласуване, при наличие на изискуеми кворум и мнозинство. Според съдебната практика и правната теория, при липса на законови критерии за нищожност, пороците, от които е засегнат актът, трябва да са съществени и тежки, за да се приеме, че същият е нищожен. Очертаните в теорията и практиката критерии за отличаване на нищожните от унищожаемите административни актове при порока "материална незаконосъобразност", са следните: налице е пълна липса на предпоставките, визирани в хипотезата на приложимата материалноправна норма; актът е изцяло лишен от законово основание; акт със същото съдържание не може да бъде издаден въз основа на никакъв закон, от нито един орган. Т.е. административен акт е нищожен при наличие на изключително тежко нарушение (порок). Ето защо при упражняване на контрол за законосъобразност съдът следва да прецени тежестта на допуснатото нарушение на материалния закон и дали то е от такава степен, че да направи невъзможно съществуването на акта като такъв. Именно наличието на толкова тежък порок приравнява административния акт на " правно нищо", на несъществуващ факт. При така очертаните критерии за нищожност досежно материалната законосъобразност на актовете,настоящата инстанция намира че са налице материално правните основания за приемане на оспорените като нищожни решения-чл.193 ал.3 и ал.8 ЗСВ,а именно при попълване на местата от класирането да се прекрати гласуването по отношение на останалите кандидати,както и да им се укаже възможността да оспорят решенията на колегията пред ВАС съгласно правилото на чл.193 ал.8 ЗСВ .Ето защо и оспорването в тази му част следва да се отхвърли. Водим от горното и на основание чл. 172, ал. 2 във връзка с чл. 173, ал. 2 от АПК, Върховният административен съд, шесто отделение,