Решение № 221 от 10.1.2024 г. на ВАС по адм. д. № 6612/2023 г.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. АПК. Образувано е по касационна жалба на Началник Отдел "Оперативни дейности" София, Главна дирекция "Фискален контрол" при ЦУ на НАП, подадена чрез юрк. Йорданов, против Решение 677/26.05.2023 г., постановено по адм. дело 411/2023 г. по описа на Административен съд София-област /АССО/, с което е отменена Заповед за налагане на принудителна административна мярка /ЗНПАМ/ ФК-С2047-0477085 от 24.02.2023 г., издадена от Началник Отдел "Оперативни дейности" София, Главна дирекция "Фискален контрол" при ЦУ на НАП, с която на основание чл. 186, ал. 1, т. 1, б "а" ЗДДС и чл. 187 ал. 4 предл. 3 от ЗДДС и чл. 187 ал. 1 от ЗДДС е наложена принудителна административна мярка - запечатване на търговски обект ски училище и гардероб СанСки, находящ се в к.к. Боровец до ПСС (планинска спасителна служба), стопанисван от Сан Ски ЕООД, както и забрана на достъпа до него за срок от един месец, за нарушение на чл. 25 ал.1, вр. с чл. 3 ал. 1 от Наредба Н-18/13.12.2006 г. на Министерство на финансите във вр. с чл. 118 ал. 1 от ЗДДС, извършено в условията на повторност. От изложеното в касационната жалба се налага извод за доводи за постановяване на решението в нарушение на материалния закона касационно основание по чл.209 т.3 от АПК. Конкретно се твърди за безспорно доказан факт на извършване на нарушението и то в хипотезата на повторност, в която хипотеза административният орган действа в условията на обвързана компетентност, вкл. и при прилагането на срока на мярката, съобразно цитираната норма на чл. 187 ал. 4 предл. трето от ЗДДС. Отделно са изложени и съображения, че е спазен и принципът на съразмерност при определяне срока на ПАМ, вкл. при излагане на конкретни факти, които обуславят прилагането й за едномесечен срок извършено повторно нарушение, констатирани и други нарушения в хода на проверката и прочие конкретни обстоятелства, в която връзка административният съд е сторил неправилна преценка за обратното и за нарушаване на целите за налагане на принудителната административна мярка по чл.22 ЗАНН. Искането е за отмяна на Решението. Претендира присъждането на юрисконсултско възнаграждение. Ответникът Сан Ски ЕООД чрез процесуалния си представител адв. Иванов в проведеното открито съдебно заседание оспорва касационната жалба и изложените в нея аргументи и касационни основания, настоява за оставяне в сила на съдебния акт като правилен и законосъобразен, вкл. и при несъгласие с мотивите на съда относно безспорно установен факт на извършено нарушение. Позовава се и на Решение на Съда на Европейския съюз от 04.05.2023 г. по дело С-97/21. Заявява и претенция за разноски. Прокурорът от Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за основателност на касационната жалба. Върховният административен съд, осмо отделение като взе предвид доводите на страните и извърши дължимата проверка на обжалвания съдебен акт съгласно чл. 218 от АПК, приема от фактическа и правна страна следното: Касационната жалба е процесуално допустима като подадена от надлежна страна и в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК. Разгледана по същество е неоснователна, поради следното: Предмет на оспорване пред административния съд е била ЗНПАМ ФК-С2047-0477085 от 24.02.2023 г., издадена от Началник Отдел "Оперативни дейности" София, Главна дирекция "Фискален контрол" при ЦУ на НАП, с която на основание чл. 186, ал. 1, т. 1, б "а" ЗДДС и чл. 187 ал. 4 предл. 3 от ЗДДС и чл. 187 ал. 1 от ЗДДС е наложена принудителна административна мярка - запечатване на търговски обект ски училище и гардероб СанСки, находящ се в к.к. Боровец до ПСС (планинска спасителна служба), стопанисван от Сан Ски ЕООД, както и забрана на достъпа до него за срок от един месец, за нарушение на чл. 25 ал.1, вр. с чл. 3 ал. 1 от Наредба Н-18/13.12.2006 г. на Министерство на финансите във вр. с чл. 118 ал. 1 от ЗДДС, извършено в условията на повторност. За да наложи ПАМ с посочената заповед, административният орган е приел, че на 22.02.2023 г. в 11.29 часа е извършена проверка на търговски обект по смисъла на § 1 т. 41 от ДР на ЗДДС ски училище и гардероб СанСки, находящ се в к.к. Боровец до ПСС /планинска спасителна служба/, стопанисван от Сан Ски ЕООД, в хода на която проверка от генерирания отчет от POS-терминала в обекта и изведения дневен финансов отчет Х с 004721 и КЛЕН от същата дата е установено, че е извършено плащане в 11.07 часа на стойност 30 лева, което не е отразено на фискалното устройство към момент на проверката, т.е. не е издаден фискален бон от въведеното в експлоатация в обекта и функциониращо към момента на проверката ФУ или касова бележка от кочан. От отчета/справката от POS-терминала ID 90227971 за периода от 22.02.2023 г. 00.00 часа до 22.02.2023 г. в 11.36 часа става ясно, че са на лице 6 броя плащания на обща стойност 440 лева, а съгласно ДФО Х отчет 004721/22.02.2023 г. плащанията чрез терминала са на стойност 410 лева. При тези факти е прието, че посоченият търговец, в качеството си на субект по смисъла на чл.3 от Наредба Н-18 от 13.12.2006г. на МФ, е извършил нарушение на чл. 25 ал. 1 във вр. с чл. 3 ал. 1 от Наредба Н-18/13.12.2006 г. на МФ, а именно не е изпълнил задължението си да регистрира и отчита всяка извършена продажба на стоки от търговския обект чрез издаване на фискална касова бележка /ФКБ/ от работещото в обекта фискално устройство (ФУ) или от ръчен кочан, във връзка с направено плащане през POS-терминал в 11.07 часа на 22.02.2023 г. на сумата от 30 лева. Нарушението е в условията на повторност по смисъла а § 1 т. 35 от ДР на ЗДДС, като е извършено в едногодишния срок от влизането в сила на Наказателно Постановление 632816-F-647579 от 19.04.2022 г., издадено срещу Сан Ски ЕООД за същото по вид нарушение, за което е издадена и предходна ЗНПАМ ФК-С1452-0450059 от 13.04.2022 г., влязла в сила. Отразил е, че обстоятелствата от проверката са отразени в протокол за извършена проверка сер. АА 04770085от 22.02.2023 г., който, ведно с приложените към него доказателства, потвърждава изложената фактическа обстановка. Относно срока на предприетата мярка, административният орган се е позовал на нормата на чл. 187 ал. 4 изр. трето от ЗДДС във връзка с повторността на нарушението, както и на констатирани други две нарушения по Наредба Н-18 от 13.12.2006 г. в хода на същата проверка чл. 33 ал.1 и чл. 42 ал. 1 т. 5 и прочие отразени в заповедта обстоятелства. С обжалваното решение, първоинстанционният съд е отменил оспорения индивидуален административен акт. За да постанови този резултат, съдът е приел, че извършването на административно нарушение на чл. 25, ал. 1 във връзка с чл. 3, ал. 1 от Наредба Н-18/13.12.2006 г., изразяващо се в неиздаване на фискален бон в търговския обект от работещо фискално устройство е установено от събраните по делото писмени доказателства, но не е установено същото да е в условията на повторност, доколкото по делото административният орган, чиято е доказателствената тежест, не е ангажирал такива доказателства. Отделно е приел и че административният акт е незаконосъобразен, тъй като е постановен срок на мярката от един месец, докато законодателят е предвидил същият да е в дни, независимо дали се касае до общата хипотеза на чл. 186, ал. 1 или специалната такава по чл. 187, ал. 4 изр. последно от ЗДДС; липсват конкретни и съобразени в конкретната фактическа обстановка мотиви, относно същия този срок, а опитът да се обоснове чрез повторност е неуспешен, доколкото липсвали доказателства, установяващи по категоричен и недвусмислен начин, че действително по отношение на това данъчно задължено лице е издаден и влязъл в сила друг акт, друго наказателно постановление, с което е ангажирана отговорността му за същото нарушение. Не на последно място е приета незаконосъобразност на ЗНПАМ и поради издаването й в противоречие с принципа на съразмерност /чл. 6 ал. 2 от АПК/, с аргументи че липсват конкретни и съобразени с фактите по случая мотиви относно продължителността на срока на мярката. Касационната инстанция преценя оспореното решение като валидно и допустимо - то е постановено по отношение на индивидуален административен акт, който подлежи на съдебен контрол, като произнасянето е извършено от компетентен съд в рамките на правомощията му, след надлежно сезиране от активно легитимирана страна, чиито права и законни интереси са пряко засегнати от разпоредените правни последици. Решението е и правилно постановено, но по следните коригиращи мотиви. В по-общ план следва да се посочи, че с разпоредбата на чл. 186, ал. 1, б. "а" във вр. с ал. 3 във вр. с чл. 118, ал. 1 от ЗДДС, законодателят е предвидил налагането на ПАМ с мотивирана заповед на органа по приходите или от оправомощено от него длъжностно лице, която съдържа изложение на предвидените в закона предпоставки. Тези предпоставки съгласно чл. 186, ал. 1, б. "а" са формулирани така: "Принудителната административна мярка запечатване на обект за срок до 30 дни, независимо от предвидените глоби или имуществени санкции, се прилага на лице, което не спази реда или начина за издаване на съответен документ за продажба, издаден по установения ред за доставка/продажба." В нормата на чл. 118, ал. 1 ЗДДС е предвидено задължение за лицата да регистрират и отчитат извършените от тях доставки/продажби в търговски обект, чрез издаване на фискална касова бележка от фискално устройство (фискален бон) или чрез издаване на касова бележка от интегрирана автоматизирана система за управление на търговската дейност (системен бон), независимо от това дали е поискан друг данъчен документ. Редът и начина за издаване на фискални касови бележки е уреден с Наредба Н-18/2006 г. на МФ за регистриране и отчитане на продажбите в търговските обекти чрез фискални устройства. По силата на чл. 3, ал. 1 от Наредбата всяко лице е длъжно да регистрира и отчита извършваните от него продажби на стоки или услуги във или от търговски обект чрез издаване на фискална касова бележка от ФУ или касова бележка от ИАСУТД, освен когато плащането се извършва чрез внасяне на пари в наличност по платежна сметка, кредитен превод, директен дебит или наличен паричен превод, извършен чрез доставчик на платежна услуга по смисъла на Закона за платежните услуги и платежните системи, или чрез пощенски паричен превод, извършен чрез лицензиран пощенски оператор за извършване на пощенски парични преводи по смисъла на Закона за пощенските услуги. Съгласно чл. 187, ал. 1 ЗДДС при прилагане на принудителната административна мярка по чл. 186, ал. 1 ЗДДС се забранява и достъпът до обекта. Мярката се прилага за обекта или обектите, където са установени нарушения. При упражняване на правомощието за определянето на срока на ПАМ, който според закона е до 30 дни, административният орган действа при условията на оперативна самостоятелност, поради което на съдебен контрол подлежи съответствието на акта с целта на закона и спазването на пределите на оперативната самостоятелност, като част от задължителната преценка за издаването на административния акт при правилно приложение на материалния закон. В рамките на така осъществения съдебен контрол и при преценка на съда, че продължителността на срока, за който е приложена ПАМ, вкл. и през призмата на принципа на съразмерност, дефиниран в чл. 6 от АПК и на предвидените в чл. 22 ЗАНН законови цели, е незаконосъобразно определен, спрямо фактите по делото, се следва цялостна отмяна на оспорения индивидуален административен акт. Съдът не може да замени волята на административния орган и вместо него да определи друг срок на предприетата ПАМ. В този порядък на първо място необоснован е изводът на първостепенния съд, че фактът на нарушението е безспорно установен. Правилно е прието, че изцяло за административния орган е доказателствената тежест да установи по безспорен начин фактът на нарушението, обосноваващо приложението на ПАМ, и неговия автор, но неправилно и необосновано съдът е приел, че със същата издателят на ЗНПАМ се е справил. Първо - по делото липсват каквито и да било доказателства в каква връзка е извършено установеното плащане чрез POS-терминала, т.е. не е безспорно установено да се касае до извършено плащане във връзка с осъществена доставка/продажба в обекта по смисъла на чл. 118 ал. 1 от ЗДДС; второ дори и да се приеме обратното от данните по административната преписка (така ПИП и приложените към него писмени доказателства) безспорно се установява, че в 11:06:55 часа е издадена ФКБ за сумата от 20 лева, а в 11:07:04 часа е издадена ФКБ и за сумата от 10 лева, което наред с изрично отразеното от проверяващите органи, че цената на предоставяните в обект услуги започва от 20 лева, наред с установената касова разлика от точно 30 лева (фактическата наличност на паричните средства в брой е с точно толкова по-малко от разчетената по ФУ), поставя под съмнение изводите, сторени на база единствено данните от POS-терминала, че е извършено възприетото от административния орган нарушение. Съобразява се и изрично установеното в хода на проверката, че за извършената контролна покупка е издаден ФБ от въведеното в експлоатация ФУ, както и това че в хода на извършеното скрито наблюдение също са спазени надлежно правилата и реда за отчитане на осъществените продажби в обекта. Мотивите за противното, изложени от първостепенният съд не се споделят от настоящия касационен състав. Тук е мястото да се посочи, че приложимото правило на чл. 168 ал. 1 от АПК вменява задължение на съдът да провери законосъобразността на административния акт на всички основания по чл. 146 от АПК, дори и при липсата на конкретни възражения на оспорващия. Отделно от това от данните по делото, не може да се приеме и че Сан Ски ЕООД не е оспорил факта на вмененото му нарушение, както е приел съдът. Изложеното е достатъчно да обоснове извод за материалната незаконосъобразност на оспорената ЗНПАМ, без да бъдат обсъждани останалите аргументи на първата инстанция. За пълнота следва да се посочи, че необосновани са и основателни са възраженията за противното в касационната жалба, че в случая заповедта съдържа конкретни мотиви относно продължителността на срока (тук не се коментира, доколкото правилно е определен същият, вкл. и спазването на принципа на съразмерност по чл. 6 от АПК), както и че административният орган е ангажирал убедителни доказателства за извършване на нарушението в хипотезата на повторност по смисъла на § 1 т. 35 от ДР на ЗДДС (представено е предходното НП и доказателства за връчването му, като нарушителят от своя страна, а тук доказателствената тежест е за него, не ангажира доказателства да е провел успешно евентуално предприето негово оспорване). Предвид гореизложеното обаче, преждевъзприетото не може да доведе до извод за основателност на касационната жалба. Или като е приел е, че ЗНПАМ е издадена в противоречие с материалния закон първоинстанционният съд е постановил съдебен акт, който като краен резултат не страда от релевирания в касационната жалба порок. С оглед гореизложеното настоящият касационен състав на ВАС, осмо отделение намира, че решението е правилно като краен резултат, поради което следва да се остави в сила. При този изход на спора, неоснователна е претенцията на касатора за присъждане на разноски. На ответникът по касация се дължат сторените пред касационната инстанция разноски, които се констатираха в размер на 500 лева, уговорено и изплатено в брой адвокатско възнаграждение. Съобразно правилото на § 1 т. 6 от ДР на АПК, същите следва да бъдат понесени от НАП. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 предл. първо АПК, Върховният административен съд, осмо отделение