Решение № 15078 от 7.11.2019 г. на ВАС по адм. д. № 10057/2019 г.

Решение № 15078 от 7.11.2019 г. на ВАС по адм. д. № 10057/2019 г., 5-членен с-в, докладчик съдията Йордан Константинов Производството е по реда на чл. 208 и сл. от АПК. С решение № 10259 от 3.07.2019 г., постановено по адм. д. № 6353/18 г. Върховният административен съд, тричленен състав на четвърто отделение, е отменил по жалба на Сдружение на композитори, автори на литературни произведения, свързани с музиката и музикални издатели за колективно управление на авторски права "МУЗИКАУТОР", Решение № 404 от 5.04.2018 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията, по преписка № КЗК-141/2017 г. и е изпратил преписката на Комисията за защита на конкуренцията за ново произнасяне със задължителните указания по тълкуването и прилагането на закона, изложени в мотивите на настоящото решение. С решението съдът е осъдил Комисията за защита на конкуренцията за заплати на Сдружение на композитори, автори на литературни произведения, свързани с музиката и музикални издатели за колективно управление на авторски права "МУЗИКАУТОР", БУЛСТАТ *********, със седалище и адрес на управление гр. София 1000, ул. "Будапеща" № 17, ет. 4, направените по делото разноски в общ размер 2350 лв. Срещу постановеното решение е подадена касационна жалба от Комисия за защита на конкуренцията чрез процесуалния й представител юрк. М. Кантарев. В същата се прави оплакване, че решението на тричленния състав на Върховния административен съд, четвърто отделение, е неправилно поради нарушение на материалния закон, допуснати съществени процесуални нарушения и е необосновано - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. В жалбата се излагат подробни съображения в тази насока. Моли Върховния административен съд да постанови решение, с което да отмени решението на тричленния състав на Върховния административен съд, четвърто отделение, като неправилно и вместо него да постанови друго такова, с което да отхвърли жалбата та "Музикаутор" срещу Решение № 404 от 5.04.2018 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията, по преписка № КЗК-141/2017 г. Като алтернативно се поддържа искане за отмяна на решението на първоинстанционния съд и връщане на делото за ново разглеждане от друг състав на същия съд. Претендира присъждане на разноски. Срещу постановеното решение е подадена касационна жалба и от Българското национално радио, ЕИК *********, представлявано от генералния директор С. Костов. В същата се прави оплакване, че решението на тричленния състав на Върховния административен съд, четвърто отделение, е неправилно поради нарушение на материалния закон, допуснати съществени процесуални нарушения и е необосновано - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. В жалбата се излагат подробни съображения в тази насока. Моли Върховния административен съд да постанови решение, с което да отмени решението на тричленния състав на Върховния административен съд, четвърто отделение, като неправилно и вместо него да постанови друго такова, с което да остави в сила Решение № 404 от 5.04.2018 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията, по преписка № КЗК-141/2017 г. Като алтернативно се поддържа искане за отмяна на решението на първоинстанционния съд и връщане на делото за ново разглеждане от друг състав на същия съд. Ответното по касационните жалби Сдружение на композитори, автори на литературни произведения, свързани с музиката и музикални издатели за колективно управление на авторски права "МУЗИКАУТОР" чрез своя процесуален представител адв. М. Андреева взема становище за неоснователност на същите. Претендира присъждане на направените по делото разноски. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение, че касационните жалби са процесуално допустими, а по същество са не основателни и следва да бъдат оставени без уважение. Върховният административен съд, петчленен състав на първа колегия, като прецени допустимостта на жалбите и наведените в тях касационни основания, приема за установено следното: Касационните жалби са подадени в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК, от надлежни страни и са процесуално допустими. Разгледани по същество са не основателни. С решението тричленният състав на ВАС, четвърто отделение, е отменил по жалба на Сдружение на композитори, автори на литературни произведения, свързани с музиката и музикални издатели за колективно управление на авторски права "МУЗИКАУТОР", Решение № 404 от 5.04.2018 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията, по преписка № КЗК-141/2017 г. и е изпратил преписката на Комисията за защита на конкуренцията за ново произнасяне със задължителните указания по тълкуването и прилагането на закона, изложени в мотивите на настоящото решение. На стр. 3 – 8 от решението, л. 48 – 50 от първоинстанционното дело, тричленният състав е възпроизвел подробно фактическата обстановка по издаване на оспореното решение на КЗК, след което е пристъпил към изграждане на своите правни изводи по неговата законосъобразност. Прието е, че решението е постановено от независимия специализиран държавен регулаторен орган по конкуренцията в рамките на правомощията му, уредени в чл. 8, т. 1 и т. 2, чл. 38, ал. 1, т. 3, чл. 60, ал. 1, т. 2 и т. 3 и чл. 77, ал. 1, т. 1 и т. 2 ЗЗК. Прието е още, че решението е произнесено от горепосочения колективен орган при изискуемия кворум и мнозинство за приемане на решение, регламентирани в чл. 59, ал. 1 и ал. 2 ЗЗК. Посочено е и това, че решението е постановено в писмена форма, съдържа всички изискуеми реквизити, предвидени в чл. 62, ал. 1 ЗЗК и същото е подписано с особено мнение от наблюдаващия проучването заместник - председател на КЗК, в съответствие с изискванията на чл. 61, ал. 1 и ал. 2 ЗЗК. На основание гореизложеното е направен извод, че оспореният акт е постановен от компетентен орган, в рамките на правомощията му, при липса на нарушения, съставляващи отменително основания по чл. 146, т. 1 и 2 АПК. Решаващите мотиви на тричленния състав по отношение на оплаквания за допуснати съществени нарушения на административно-производствените правила и противоречие с материалния закон, са изложени на стр. 8 и сл. от решението, л. 51 – 56 от първоинстанционното дело. В тази връзка на първо място /стр. 8 – 12 от мотивите на решението/ е възпроизведено накратко приетото в решението на КЗК. При преценка на съответствието на оспореното решение на КЗК с изискванията на административно-производствените правила, решаващият съд е приел, че КЗК е бела сезирана с две отделни искания, входирани съответно под № ВХР – 110/16.01.2017 г. и ВХР – 110/2.02.2017 г., като по първото от тях Българското национално радио /БНР/ е изложило обстоятелствата си по спора на "Музикаутор" и е пискало установяване на нарушение по реда на глава Седма "А" ЗЗК – чл. 37а, с второто искане при същите обстоятелства е претендира установяване на нарушение по реда на чл. 21 ЗЗК. Съдът е посочил, че във второто си искане БНР не е посочило, че се отказва от първото си искане, поради което КЗК е следвало да се произнесе и по двете депозирани искания, като изложи самостоятелни изводи за всяко едно от тях. Според съда в случая КЗК се е отклонила от наложената от нея практика да се образуват самостоятелни преписки по всяко едно от исканията, като в случая по двете искания има образувана само една преписка. От това е изведено съждение, че в процесното решение е следвало да бъдат разгледани и двете искания, която в случая не е било осъществено, като в мотивите и диспозитива на атакуваното решение изцяло липсва произнасяне по първото искане № ВХР – 110/16.01.2017 г., с което се претендира установяване на нарушение по чл. 37а ЗЗК. Допуснатото нарушение е квалифицирано от съда като съществено, налагащо само по себе си необходимост от отмяна на решението и връщане на преписката за ново произнасяне по целия предмет на спора, съдържащ се в двете искания на БНР. Независимо от това, на отделен ред тричленният състав е посочил, че нито във фактическата обстановка, нито при излагане на правните изводи е било съобразено постъпилото становище от страна на АБРО /Асоциация на българските радио и телевизионни оператори/, която е представителната организация по смисъла на чл. 40е, ал. 5 ЗАПСП. Според съда произнасянето по въпросното становище и излагането на мотиви по него е от решаващо значение за изхода на спора предвид задължителната процедура по предварително обсъждане, която е регламентирана в цитираната норма и която в случая е проведена по инициатива на жалбоподателя и в изпълнение на влязлото в законна сила решение № 5169 от 24.07.2013 г. на Административен съд – София град, постановено по адм. д. № 6001/2013 г., което решение съгласно чл. 177, ал. 1 АПК е задължително за страните по делото. На отделен ред съдът е изложил мотиви, че при квалифициране на прекратяването на договора между БНР и "Мюзикаутор" като нарушение по чл. 21, т. 5 ЗЗК, КЗК е изложила противоречиви мотиви. Аргументите в тази насока са обосновани с това, че от една страна е прието, че "Мюзикаутор" прекратявайки считано от 1.01.2017 г. договорните си отношения с БНР, последното е било лишено от възможността за ефективно конкуриране на пазара, от друга страна КЗК приема, че нейната намеса в отношенията на предприятия в случаи на прекратяване е оправдава единствено в изключителни случаи само и доколкото това "може да доведе до промени в конкурентната среда". Според решаващия състав, в случая липсва изследване в коя точно конкурентна среда са изискуемите промени – дали е настъпило изкривяване на пазара на колективно управление на авторски права върху музикални произведения, който обхваща освен жалбоподателя и други организация /ПРОФОН, ЕАЗИПА, КОПИ БГ и др. /, по отношение на които през периода от 1.01.2017 г. до 23.02.2017 г. е възникнала възможност да встъпят на горепосочения пазар и да установят фактически отношения с БНР или относно пазара на радиоразпространение, включващ БНР и останалите радиа, излъчващи музикални произведения, досежно който пазар заявеният стремеж на жалбоподателя е да се уеднаквят условията за договаряне. Като нарушение на административно-производствените правила от съда са определени и следните обстоятелства: - КЗК не е изложило мотиви спрямо отношенията между двете страни по спора за времето до м. 07/2016 г. и не са изследвани причините, поради които "Мюзикаутор" е поискала промяна на действащия договор; - липсва анализ на действителните правоотношение между двете страни, както и причините, поради които се е стигнало до сложната ситуация след 1.01.2017 г., които съставляват сложен комплекс от действия и бездействия както на "Мюзикаутор", така и на БНР, министъра на културата и други държавни институции. Тричленният състав е акцентирал и на обстоятелството, че при формиране на изводите си за наличие на специфичната цел по чл. 21, т. 5 ЗЗК, КЗК не е събрала никакви доказателства в подкрепа на твърденията на искателя /БНР/ по този въпрос, нито пък събраните са били обсъдени в решението. Според съда при наличие на описаната в решението фактическа обстановка и при разглеждане на цялостното поведение на двете страни за времето от 2011 г. до края на 2016 г., не би могло да се направи еднозначен извод, че конкуренцията е нарушена или хипотетична би могла да бъде нарушена и БНР е възпрепятствано да осъществява стопанската си дейност. Изводът в тази насока е обоснован с това, че в действащия договор от 2011 г. е изрично предвидена възможността за прекратяването му по искане на всяка една от страните, което прекратяване има негативни последици за всяка една от страните по договора. Според съда прекратяването на договора не може да бъде компенсирано в дългосрочен план по друг начин, доколкото конкурентната среда на съответния пазар не би се променила, съответно загубите от прекратяване на договора не могат да се наваксат от останалите партньори на "Мюзикаутор". Съдът е коментирал на отделен ред и особеното мнение на наблюдаващия производството зам. председател на КЗК, според което КЗК в качеството й на регулатор, отговорен за осигуряване на защита и условия за разширяване на конкуренцията и на свободната инициатива в стопанската дейност, следва да държи сметка за положението на всички конкуренти на пазара. Посочено е, че в конкретната хипотеза реалната и ефективната конкуренция на пазара се поддържа преди всичко от частните търговски радиооператори, чиито отношение към проблема е изцяло игнорирано от административния орган, като в противоречие с изискванията на чл. 40е ЗАПСП не е извършен фактически и правен анализ на обстоятелствата, съпътстващи договарянето на тарифите на БНР и АБРО. Тричленният състав е посочил още, че в решението няма обсъждане на желанието на "Мюзикаутор" за прилагане на едни и същи принципи при определяне на възнагражденията, което не означава "еднаква третиране" и който стремеж от гледна точка на правилата на конкуренцията не следва да се наказва от регулатора, тъй като кореспондира със задължението на предприятието с господстващо положение да третира своите контрагенти равнопоставено, както и че законът го задължава да не допуска прилагане на различни условия за едни и същи вид договори по отношение на определени партньори, при което те се поставят в неравноправно положение като конкуренти – чл. 21, т. 3 ЗЗК. Предвид последното е прието, че постигнатото на 24.02.2017 г. споразумение между "Мюзикаутор" и БНР, както и подписаният по-късно договор № 120 от 16.06.2017 г. при взаимно-изгодни за двете страни условия, не доказва тезата на КЗК за оказван недопустим и антиконкурентен натиск от страна на "Мюзикаутор", целящ възпрепятстване на стопанската дейност на БНР. На отделен ред като нарушение на закона е изтъкнато обстоятелството, че при определяне на размера на санкцията КЗК не е съобразила действащия за периода чл. 40, ал. 6, изр. 2 ЗАПСП, според което ОКУАП не могат да реализират печалба, а са длъжни да разпределят и изплащат всички средства, получени от ползвателите, между носителите на права, след като удържат необходимото за тяхната дейност. На основание гореизложеното е направен краен извод, че при постановяване на своето решение КЗК е допуснала описаните съществени нарушения на административно-производствените правила, изразяващи с в непроизнасяне на искането на БНР от 16.01.2017 г., едностранчиво обсъждане на правно-релевантни факти, игнориране и необсъждане на възраженията на ответника по преписката, неустановяване на фактическата обстановка, които нарушение като краен резултат са довели и до неправилно приложение на материалния закон и обосновават необходимост от отмяна на решението и връщане на преписката за произнасяне съобразно указанията, дадени в решението на съда. Решението на тричленния състав на ВАС е правилно и законосъобразно. Основните оплаквания на касатора КЗК са за неправилност на решението на тричленния състав на ВАС поради допуснати нарушения на материалния закон, съществени процесуални нарушения и необоснованост. Навеждат се доводи, че първоинстанционният съд неправилно е приел, че при постановяване на решението е допуснато съществено нарушение на административно-производствените правила, изразяващо се в това, че няма произнасяне по друго заявено твърдение от БНР за допуснато нарушение по чл. 37а ЗЗК. Твърди се неправилност на решението и относно изводите на съда за продължителност на нарушението. На отделен ред са развити и оплаквания относно изводите на съда за неправилно приложение на закона при определяне на размера на санкцията. Развити са и самостоятелни оплаквания на изводите на тричленния състав за неправилно приложение на чл. 21, т. 5 ЗЗК. В сходен смисъл за неправилност на решението са и оплакванията на касатора Българско национално радио /БНР/. По така направените оплаквания настоящата съдебна инстанция съобрази следното: Направеното оплакване относно неправилност на изводите на съда, че от страна на КЗК е допуснато съществено нарушение на административно-производствените правила, изразяващо се в непроизнасяне по двете искания, следва да бъде прието за основателно. С първоначално подаденото искане /л. 6 – 18 от административната преписка, вх. № ВХР – 110 от 16.01.2017 г. БНР е поискало от КЗК да образува производство срещу Сдружение на композитори, автори на литературни произведения, свързани с музиката и музикални издатели за колективно управление на авторски права "МУЗИКАУТОР", БУЛСТАТ *********, със седалище и адрес на управление гр. София 1000, ул. "Будапеща" № 17, ет. 4, направените по делото разноски в общ размер за установяване на нарушение по глава Седма от ЗЗК. С второто заявление /л. 4 от преписката/ вх. № ВХР – 110/2.02.2017 г. БНР е заявило, че иска да се допусни изменение по първото заявление, като съгласно практиката на КЗК и съдилищата да се установи спрямо същото сдружение допуснато нарушение по чл. 21, т. 5 ЗЗК – злоупотреба с господстващо положение. Предвид на това, не може да бъде споделена тезата на първоинстанционния съд, че при постановяване на решението си КЗК е допуснала съществено нарушение на административно-производствените правила, даващо самостоятелно основание за отмяна на решението, с оглед на това, че комисията не се е произнесла по първоначално искане за установяване на нарушение по чл. 37а ЗЗК, а се е произнесла само по искането за установяване на нарушение на чл. 21 ЗЗК. Допуснатото нарушение от страна на първоинстанционния съд в тази насока не е съществено, доколкото независимо от изложеното същият е изложил обстойни мотиви и по същество на решението, т. е. същото не е отменено единствено и само поради изложеното съществено нарушение на административно-производствените правила. Останалите оплаквания на двамата касатори, касаещи изводите на тричленния състав относно неправилност на решението на КЗК за установяване на допуснато нарушение по чл. 21, т. 5 ЗЗК и на размера на наложената санкция, са неоснователни и не могат да бъдат споделени. На първо място не могат да бъдат споделени оплакванията на касатора КЗК, относно изводите на тричленния състав за срока на извършване на нарушението. С оглед изложеното в решението на КЗК правилно е прието, че в конкретната хипотеза не може да се разбере дали с решението отново се предявяват твърдения или се извежда заключение относно периода на нарушението. Не могат да бъдат споделени и оплакванията на двамата касатори за неправилност на изводите на първоинстанционния съд, че констатациите на КЗК за допуснато нарушение по чл. 21, т. 5 ЗЗК от страна Сдружение на композитори, автори на литературни произведения, свързани с музиката и музикални издатели за колективно управление на авторски права "МУЗИКАУТОР", са изградени в противоречие с материалния закон и при допуснати съществени нарушения на административно-производствените правила, изразяващи се в необсъждане на решаващи факти и обстоятелства, както и доводи на страните, по същността на спора. В тази насока решаващият съд е направил тълкуване на нормата на чл. 21, т. 5 ЗЗК, на база на което тълкуване е извел отделните елементи на фактическия състав – адресатът на разпоредбата да е предприятие; да се дефинира пазара, на което това предприятие осъществява дейността си; да се установи, че това предприятие има монополно по смисъла на чл. 19 ЗЗК или господстващо по смисъла на чл. 20 ЗЗК положение; да се докаже, че с поведението си то може да повлияе отрицателно на конкуренцията и по този начин да навреди на интересите на потребителите, поведението на това предприятие се изразява в необоснован отказ да се достави стока или да се предостави услуга на реален или потенциален клиент, за да се възпрепятства осъществяваната от него стопанска дейност. Доколкото по делото не е съществувал спор относно част от елементите на този състав – че сдружение "Мюзикаутор" отговаря на изискванията за предприятие, че същото има монополно положение на пазара относно определена категория авторски права, спорът се е свел до това дали едностранното прекратяване на договора с БНР от страна на сдружението съставлява необоснован отказ да се предостави стока или услуга, за да се възпрепятства осъществяваната от него стопанска дейност. Направените изводи в тази насока от страна на първоинстанционния съд са логически обосновани и се споделят изцяло от настоящата съдебна инстанция. Решаващото в тази насока е обстоятелството, че съществува нормативно определена процедура по установяване и утвърждаване на размера на възнаграждението за ползване на произведенията от репертоара на "Мюзикаутор", от което следва, че последното не може едностранно за наложи цена за отстъпените права, а от там, че следва да се изследва поведението на всички участници в този процес – обстоятелство, което не е изследвано от КЗК. В тази насока правилно е отбелязано от тричленния състав, че при извършване на преценката не следва да се гледа единствено и само на поведението на сдружението, а и на поведението на самия заявител БНР, който категорично отказва да води преговори по предложенията на сдружението, ролята на министъра на културата, имащ задължения за определяне на възнагражденията по силата на законова делегация /чл. 40е, ал. 6 ЗАПСП, понастоящем отменен, но действал към процесния период/. Пак предвид на въпросната регламентация на определяне на размера на възнагражденията правилно е акцентирано от съда, че КЗК е следвало да обсъди становище на АБРО /Асоциация на българските радио и телевизионни оператори/, в качеството й на представителна организация по смисъла на чл. 4е, ал. 5 ЗАПСП и участник в съгласувателната процедура. В тази насока изрично е посочено, че по тази въпроси спрямо по отношение на БНР, "Мюзикаутор" и АБРО е налице влязло в законна сила решение № 5169 от 24.07.2013 г. по адм. д. № 6001/2013 г. на Административен съд – София град. От страна на първоинстанционния съд правилно е акцентирано и на обстоятелството, че едностранното прекратяване на договора има негативни последици не само по отношение на БНР, а и по отношение на самото сдружение "Мюзикаутор", доколкото БНР се явява негов съществен търговски партньор и прекратяването на договорните отношения би довело до намаляване на приходите на сдружението. С оглед на данните по делото решаващият състав правилно е приел, че в хода на административното производство КЗК не е събрала доказателства относно негативно въздействие от едностранното прекратяване на договора върху пазарното положение на БНР, като в решението на КЗК в тази насока се съдържат само предположения. Предвид на това обосновано е прието, че при установената по преписката фактическа обстановка и при разглеждане на цялостното поведение на двете страни по спора /БНР и "Мюзикаутор"/, не може да бъде изведен еднозначен извод, че конкуренцията е нарушена или хипотетично може да бъде нарушено, респективно, че БНР е възпрепятствано да осъществява стопанската си дейност. Направените оплаквания за допуснато нарушение на материални закон, свързано с изводите на първоинстанционния съд относно неправилно определяне на имуществената санкция, също са неоснователни. От данните по делото, а и предвид изложеното в касационната жалба на КЗК, е видно, че имуществената санкция е наложена при условията на чл. 9 във вр. чл. 9. 1 от Методика за определяне на санкциите по Закона за защита на конкуренцията, според които КЗК определя основния размер на санкцията въз основа на стойността на продажбите, реализирани от предприятието на територията на страната през последната финансова година от участието му в нарушението, а КЗК изчислява стойността на продажбите, като взема предвид реализираните от предприятието нетни приходи от продажби на съответните продукти (стоки, услуги или продукция), които са пряко или косвено засегнати или биха могли да бъдат засегнати от нарушението. Към процесния период е в сила нормата на чл. 40, ал. 6 ЗАПСП, според която Организации за колективно управление на авторски права могат да бъдат само сдружения на автори и други носители на такива права; тези организации не могат да реализират печалба и са длъжни да разпределят и изплащат всички средства, получени от ползвателите, между носителите на права, след като удържат необходимото за своята дейност. Направеното в касационната жалба оплакване, че тази норма няма как да бъде зачетена от КЗК, тъй като става въпрос за нарушение в сферата на конкуренцията и нормите на ЗАПСП, е неоснователно. Нормата на чл. 40, ал. 6 ЗАПСП е материално – правна за действащия период, т. е. поражда правно действие и изрично определя, че организациите за колективно управление на авторски права не могат да реализират печалба. В същото време във въпросната методика има изрична разпоредба – чл. 9. 3., която определя размера на санкцията за предприятия, които не реализират приходи от продажби. В този смисъл, определяйки размера на санкцията при режим на реализирана печалба, КЗК е допуснала нарушение на закона и изводите на първоинстанционния съд в тази насока се явяват правилни и обосновани. След като е стигнал до краен извод за не законосъобразност на решението на КЗК за наличие на допуснато нарушение по чл. 21, т. 5 ЗЗК от страна на "Мюзикаутор" и наложена санкция в размер на 56 678 лв. и е отменил същото, като е върнал преписката на административния орган за нова разглеждане с даване на указания по тълкуването и прилагането на закона, тричленният състав на Върховния административен съд, четвърто отделение, е постановил едно правилно съдебно решение, което не страда от пороците, твърдяни в касационните жалби на Комисия за защита на конкуренцията и Българско национално радио, и при условията на чл. 221, ал. 2 от АПК следва да бъде оставено в сила. При този изход на процеса Комисия за защита на конкуренцията следва да бъде осъдена да заплати на Сдружение "Мюзикаутор", ЕИК 831 005050, разноски по делото за настоящата съдебна инстанция в размер на 2 760 лв. съгласно представените на л. 58 – 62 от настоящето дело писмени доказателства. Предвид характера на спора, съдът намира за неоснователно направеното възражение на касатора КЗК за прекомерност на адвокатското възнаграждение. Водим от горното и на осн. чл. 221, ал. 2 от АПК, Върховният административен съд, петчленен състав на първа колегия,